中国法律史学科体系结构的几个问题

]，还有人认为疆域问题是历史问题，与法　律史无大关系等等。中国法律史学传统的研究方法是笼统的界定中国，并以历史上各稳　定的中央政权作为时间和空间的统一概念。事实上，在不同历史时期、不同政权形态，　中国有不同的称谓，如有的指京师为“中国”；有的指华夏族、汉族聚集区为“中国”　，初时华夏族、汉族多建都于黄河南北，称为“中国”、“中土”、“中原”、“中夏　”、中华等，后来华夏族、汉族活动范围扩大，黄河中下游一带也被称中国，甚至把所　统辖的地区包括不属于黄河流域的地方，也全部称中国。现在“中国”的含义是领土的　专用语[9]。那么我们用“中国”来界定法律史研究的空间范围，不能仅限“帝王所都　”，更不能仅限“中原”、“中土”之范围，还应包括中原之外的地区。
　　中国历史上一个政权的领土疆域总是处于不断变化之中，并且还存在几个政权同时并　存的情况，如北宋时期东南一隅是北宋汉民族活动区域，而在其他地域活动的还有契丹　族建立的大辽王朝、党项族于1032年建立的西夏王朝、女真族于1116年建立的金王朝，　我们不能只研究占据中原的北宋、南宋政权的法律制度且予以重墨，而对辽金西夏的法　律与风俗习惯一笔带过。事实上这一时期汉族相对处于劣势，一方面“隆兴和议”的签　订，北宋向辽、西夏、金国称臣纳贡，另一方面疆域也不及三国，且契丹族在辽圣宗耶　律隆绪时国富民强，铁骑四出，所向无敌，党项、女真也不例外，均有较大发展和进步　的优势，之所以能国富民强，具有进步态势与其法律制度不无关系，尽管少数民族相对　比较落后，很多方面学习中原汉族文化，但它们在促进民族融合与发展，弥补汉族法律　文化之不足具有不可忽视的作用[10]。这说明民族融合的总趋势，也表明风俗习惯的同　化，因而我们不能以为北宋人就是汉人而把契丹人、金人等建立的少数民族政权视为少　数民族而在中国法律史学研究上轻描淡写。这里既有地方性立法、执法、司法实践的差　异性，又有法律思想和律学研究的差异性，更有少数民族习惯和法制的特色，因而在研　究中国法律史时应做到时间与空间的统一、整体与层次的统一。
　　二、中国法律史微观结构的几个问题
　　中国法律史的微观结构是指中国法律史内容的构成，包括法律思想的论争、法(律)学　的研究状况，官方的立法活动与法律典籍的编纂，各个部门法的内容特点，还要研究法　律制度的经济适应性、社会调整性、民间接受力。
　　(一)法律思想的论争与“法(律)学”研究
　　大多数版本的中国法制史均在每朝的开篇讨论朝代初期的立法指导思想，且为统治者　或统治集团的立法思想，这当然值得肯定，但初期的立法指导思想不能代表整个朝代，　每个朝代皇帝更迭、政策因革(尽管大部分都被继承了)，思想适应形势的发展在不断变　化，况且统治者的立法指导思想的形成并非凭空想象，也非天生固有，而是在诸多“法　(律)学家”阐发论证的基础上汲取并采纳的。如肉刑的存废问题，东汉的仲长统，三国　时期魏国的陈群、钟繇、傅干，西晋的刘颂都力主恢复肉刑，而一些人如王修、王朗、　夏侯玄等则主张废肉刑，他们的讨论直接影响统治者的立法，所以三国两晋南北朝时期　未能完全废除肉刑，且呈现又废又复的反复情形。再如清末的礼法之争正是因为法理派　与礼教派的反复较量，才有中国特色的《大清新刑律》出台——“一部分最落后的内容　与一部分最先进的理论的复杂而奇特的混合体”。[11]
　　以法律思想论争为内容既可涵盖统治者的法律思想，又可对当时政见不同的法律主张　予以展示，既可说明立法者(代表皇帝或代表国家)为何采取这样的主张而非采取其他主　张，又使所谓“正确的观点”与“反对的主张”达到整合，从而体现了法律思想与法律　制度的互动。
　　对每一时期的“法(律)学”研究予以介绍，可以理顺中国古代法发展的脉络，从中发　现或探究为何中国法律极易受政治左右，法学研究缓慢的原因，以期与西方法学研究相　比差距何在，为今天的法学研究提供教训。
　　(二)法律活动与法律典籍
　　中国古代没有严格的立法程序，更无严格意义上的立法活动，一般都是皇帝下令，行　政官吏行使立法职能，因而我们称之为法律活动似更确切，因为历朝历代各政权既有皇　帝下令中央大臣编纂的法典，又有地方官吏编纂的法律集成，既有官方做出的法律解释　，又有私人的著书立说，经皇帝批准下令颁行的具有法律效力的上奏文本，还有官方编　修的法律全书等，都构成了中国法律史学的研究内容。法律与典籍是有区别的，甚至我　们研究法律史的内容时很多要援用《史记》、《汉书》、《唐书》、《明史》、《清史　稿》等诸多历史文献，这些当然不能称作法典，因此中国法律史学的研究领域不仅介绍　官方编纂的法典，还包括相关的法律典籍，这样才能与法律内容相吻合，以期我们熟知　法律内容的根源。
　　(三)法律内容的再现与按部门法分门别类
　　法律内容分类的问题学界观点不一，有人认为按现代部门法分类则不能再现法制历史　的真实原貌，有人认为若要真实地再现法制历史的原貌是不可能的。既然我们不可能回　归到历史的“真”，既然按现代部门法分类，那么就再划分得彻底些，如进一步划分为　基本法、实体法、程序法或公法、私法、习惯法等，中国古代的基本法当然不能指宪法　，因为宪法是近代资产阶级宪政革命的产物，中国清末变法修律，才有了第一部宪法性　文件《钦定宪法大纲》，那么中国古代的基本法是指稳定的、基本不变的律。自商鞅将　《法经》改编为秦律，从此中国自秦到清，历代法典均以律来命名，尽管各个朝代有诸　多法律形式，如汉朝的律、令、科、比等，唐朝的律、令、格、式等。律是经常适用的　基本法律形式，具有相对的稳定性、广泛性、适用的普遍性。实体法包括刑事法律、民　事法律、行政法律、经济法律等各个部门法。程序法包括起诉、审理、判决、上诉、审　判监督、法庭、监狱等。中国古代的自告与官告、鞫狱、谳、乞鞫或复审相当于现在的　起诉、审理、判决、上诉等。
　　(四)法律的执行与民间接受程度
　　封建中国的一个突出特征就是司

法与行政不分，立法是国家皇帝的事，守法是百姓的　事，执法是官吏的事。官吏是皇帝与百姓的桥梁，“徒法不足以自行”，官吏的执法状　况如何，直接反映法律的运作情况，间接反映国家政权的稳固。法律的执行必须有对象　，而对象则是广大民众，那么民众对法律的认可程度如何，与习惯是否相悖，这种立法　行为、执法行为、守法行为即“行为法律文化”是法律史学研究的当然范畴。为了便于　这一方面的研究，应增加典型案例的分析介绍，如历代典型命案、出土的契约文书，包　括官方和私人间的侵权赔偿事例等[12]。
　　(五)研究方法的更新与借鉴
　　中国法律史学的研究方法在不断更新，除了传统的研究方法如阶级观、价值观、法条　论、考证论之外，法律史学者还提出了若干新的研究方法，并在付诸实践，如条件档案　论、经济学论、社会学论、语境论、文学作品论、历史事件论，还有网络信息的方法等　，既有传统的又有现代的，既有历史的又有文学的，既有动态静态的又有比较分析的。　但在中国法律史教材的编纂上，应立足于实际效用，通俗易懂并符合大多数人的接受程　度，就像中国古代的法律与当时的民间接受程度相吻合才具有生命力一样，使我们的法　律史学研究也向世人昭示具有生命力。
　　在编撰方法上我们不妨借鉴外国法制史的编纂特色，如增加插图，将法典外观、刑罚　工具、人物图像等以图像形式予以展示[13]，这种做法不但值得提倡，而且能拓宽我们　研究中国法律史的视野。
　　中国法律史学是有血有肉有灵魂的，她不像法理学那样纯粹的哲学论证，更不象其他　部门法学那样具有直接的现时功用。但她是生动有趣、妙趣横生的，中国法律史学是描　述性的、客观性

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