实施MBO中问题的思考

【内容提要】管理层收购有利于降低企业的代理成本，提高企业经济效益，促进企业发展。但是在我国，由于缺乏相关的法律制度规范，在实施管理层收购的过程中，出现了许多问题。要真正实现管理层收购的最终目的，就必须有规范而理性的法律制度来引导约束管理层收购的整个过程。
【摘  要  题】热点问题
【关  键  词】管理层收购/法律问题/法律制度
　　MBO(管理层收购)起源于20世纪80年代，在英、美等西方发达国家得到了广泛的应用。在我国，四通集团于1999年率先开始探索管理层收购，成为我国“管理层收购热潮”中的第一个吃螃蟹者。(注：胡俞越：《经理层革命——股票期权与经理层融资收购》，中国财政经济出版社2000年版，第274页。)随后，从“美的”到“万家乐”，从“恒源祥”到“丽珠”，管理层收购开始席卷华夏大地。管理层收购的规实施与法律环境紧密相关，健全、完善的法律制可以明确参与各方的权利和义务，规范管理层收购实施过程中的一系列行为，从而实现管理层收购的初始目标。
　　目前我国尚无一部涉及到管理层收购制度基本框架的全国性法律。同时，在现有的法律体系内实施管理层收购，还存在着许多与现有的法律相冲突的地方。这在很大程度上影响了管理层收购的规范运作及其作用的充分发挥。虽然有不少地方政府认识到管理层收购的巨大作用，并对此做出了相应的规定。如哈尔滨市政府在2001年通过了《关于进一步推进国有企业产权制度改革的若干规定》(哈发[2001]8号)的文件中就明确规定市政府鼓励经营者持大股。但是，此类规定终究过于粗疏，缺乏配套法律法规推进管理层收购的实施，而且由于其属于地方文件效力层次也明显过低。因此，如何协调实施管理层收购与我国现行法律法规的冲突，制定全国性的实施管理层收购法律规范，就显得尤为迫切。
　　一、管理层收购的产生
　　管理层收购，即Management  Buy  out，是指管理者为了控制所在公司而购买该公司股份的行为。管理层收购译成中文是“管理者收购”，也有人翻译为“经理层收购”和“经理层融资收购”，即指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的行为，通过收购，企业的经营者变成了企业的所有者。
　　现代工业的发展趋势是生产规模越来越大，而社会分工越来越细。随着企业的不断发展扩大，企业的所有者不得不聘请专门的经理人管理企业生产经营，使自己能够从繁琐而具体的经营活动中解放出来，以便有足够精力与时间关注于企业的宏观发展或其他更重要的事物，在这种情况下企业的所有者与管理者出现了分离，并因此产生了委托——代理问题。也就是说，在企业所有者和管理者分离的情况下，由于作为委托人的所有者(股东)与代理人的(经营者)的利益是不一致的，二者的分离便使得企业在生产经营过程中产生了诸多问题：经营者可能挥霍公款，扩大在职消费；降低努力水平，盲目扩张企业；忽视企业利润，盲目追求短期效益；不断扩张手中权利，甚至侵吞股东财产，从而严重损害企业所有者的利益，导致代理成本的增加。
　　要降低代理成本，提高企业经济效益，一味要求经营者具备较高的职业道德素养是不现实的，因而必须从法律上、从公司章程上来约束经营管理人员的行为。但是除了必要的约束机制外，一定的激励机制也是必不可少的。在这种情况下，股票期权、ESOP(职工持股)、管理层收购等激励机制就应运而生了。管理者收购本公司股票成为股东后，使自己由单纯的经营者变成了所有者与经营者的统一体，从而使得所有者与经营者之间的利益又趋向一致，即追求企业的利润最大化。为了这个共同的利益，经营者会自觉努力降低生产经营成本，以极大的责任心积极发展壮大企业，促进企业发展。
　　二、实施管理层收购的相关问题
　　1.缺乏推行管理层收购的法律制度
　　实施管理层收购使企业能降低委托代理成本；管理层能成为企业的所有者，获得相应的收益；国家能通过转让股份达到国有股减持的目的，也能使手中股份的收益有所提  高。但是对此，目前我国法律法规只作了十分简单的规定。具体体现在《公司法》第14  3条、第147条及《证券法》第四章和《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定中，而且这些规定并不全面，有着明显的缺陷。如，既未对收购的概念作界定，同时，从条文上来看，收购的对象只能是上市公司发行在外的普通股，而收购主体只能是法人而不能是自然人。而对公司高层管理人员买卖、持有本公司股票只规定禁止利用内幕信息来买卖本公司股票，持有本公司股票时间不能低于6个月，等等。管理层收购是由作为收购方的管理层出资，收购其所经营管理的公司股份，这种收购方式本身就具有其特殊性，需要做出具体而又有针对性的规定。但是由于这种收购方式是在《公司法》与《证券法》颁布实施之后才被引入到我国的，因此，相关法律法规对此种收购并无规定。从我国目前的政策法律法规来看，管理层收购运作的主要问题是：(1)从2000年中期开始，国务院暂停了上市公司的国有股向非国有主体的转让工作，要求相关工作待财政部制定国有股减持的政策以后进行，管理层收购运作中的法人主体因为是非国有主体而受到相应的制约。(2)按照《公司法》的要求，一般的有限责任公司与股份有限公司对外投资的额度不得超过公司净资产的50%，实行管理层收购操作的难度比较大。(3)如果参与管理层收购的管理人员数量超过50人，其法人主体的构建则受到《公司法》对有限责任公司的股东人数的制约。(4)如果成立一家企业法人来承接相应的股权，其投资的资本收益在到达管理者个人时，势必要多一道缴纳所得税的义务，对管理者个人的收益产生较大的影响。
　　正是因为缺乏必要的法律法规，所以在实施管理层收购中一方面由于法律法规不健全而存在大量的规避法律的“灰色地带”，许多上市公司实施的管理层收购对投资者来说都有暗箱操作的感觉，是否存在违规之处或损害中小投资者利益的现象都不得而知。另一方面企业由于缺乏法律法规的引导，导致在实施管理层收购的过程中也感觉如履薄冰，必须小心翼翼，稍一不慎就会因“触雷”而前功尽弃。这就在无形中给企业管理层收购的操作带来了难度，目前已经尝试的宇通客车等企业大都因为审批问题而处于等待状态。这就使得中国的管理层收购更多只是暗流涌动，已经尝试操作管理层收购的企业也大都低调。
　　中国证监会于2002年7月27日公布的《上市公司收购管理办法》(征求意见稿)中，虽然第一次准确地就收购的概念进行界定，同时还规定了在聘请具有证券从业资格的独立财务顾问就被收购公司的财务状况进行分析的问题上，如果收购人为被收购公司的高级管理人员或者全体员工时，应当由被收购公司的独立董事聘请上述中介机构。这一规定意义不仅于此，《办法》中的提法至少认可了管理层收购的存在。但是让我们感觉到遗憾的是证监会仍然没有就管理层收购这一新生事物做出明确的界定和规范，这不能不让我们认为《办法》虽有明显进步，但仍未尽如人意

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　　2.实施过程中的法律问题
　　虽然我国法律未对管理层收购作出直接明确的规定，但是，作为上市公司收购的一种特殊的形式，管理层收购必然也要受到我国法律法规中对于收购的有关规定的约束，实施管理层收购也必然要依照有关收购的法律规范来执行，在相关的法律框架体系内进行。然而，由于管理层收购的特殊性，公司高层管理人员作为收购方，对公司内部情况相当了解，很容易出现利用内部人员的身份，通过其所掌握的权利来侵犯被收购方利益的情况出现。具体来说，如下几个方面值得我们关注：
　　(1)收购股票的来源问题。对于收购方——管理层来说，上市公司的流通股由于股权高度分散，且价格较高，收购成本必然极其巨大；由于所费时间会相当长，其间也难免会出现意外，造成收购失败，因此非流通的法人股则成为管理层收购的首选目标。如“美的”管理层通过收购控股股东的3000万法人股完成管理层收购；“丽珠”管理层通过收购光大

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