水工程与水权
有权人为国家时，它同时是水资源所有权人，所以它当然地有权用水，无 须再享有水权。在水工程所有权人为国家以外的主体时，在无水权观念、无偿用水的时 代，水工程所有权人当然有权用水，无须也不可能通过取得水权而利用水工程内的水。
在实行水权制度、有偿用水的背景下，水工程所有权人若为国家，因其系水资源所有 权人，据此权即可用水，毋须再有水权；水工程所有权人若为国家以外的主体时，是否 当然地有权用水，分为两种情况。其一，在农村集体经济组织对水塘、水库拥有所有权 的情况下，按照《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)的规定，该集体经济组 织对该水塘、水库中的水有权使用(第3条)。笔者理解，此处所谓农村集体经济组织对 水塘、水库的水使用，从权利的角度看，就是具有水权。其二，除此以外的水工程所有 权人，仅仅基于其水工程所有权并不当然有权占有、使用、收益、处分其水工程内的水 ，若欲享有此类权利，必须再取得水权。按《水法》及《取水许可制度实施办法》的规 定，这种水权的取得需要申办取水许可证。
对于第二种情形，还需要探讨的问题是，水工程所有权人用水在一切情况下都需要取 得水权吗?正确的答案是，仍要类型化。其一，在水工程为单个的水库、引水渠或排水 渠的情况下，水库所有权人欲使用该水库里的水，就必须获得取水许可证，取得水权； 引水渠的所有权人欲从江河湖中引水，就必须在渠首处(取水口)获得取水许可证，取得 水权；排水渠的所有权人欲排放污水就必须获得排污权。其二，在水工程由一系列水利 设施构成的情况下，并不需要所有权人就每个水工程都申请取水许可，或者申请排污许 可。如果水工程由一座水库、一条引水渠、途中一座提水泵站等组成，那么，所有权人 只需要在水库引水口处取得取水许可就足够了，在提水泵站处不需要再取得取水许可， 使用引水渠中的水也不需要基于水权，因为渠中之水已经归它所有，它是基于水所有权 而使用水。
三、水工程与水利工程供水水权
一种观点认为，水权分为水资源水权和水利工程供水水权两种。前者为国家的政治权 力，后者是所有者的财产权力。水利工程供水水权包含水利工程所供之水的所有权、水 利工程供水的分配权、水利工程供水的经营权、水利工程供水的使用权。水利工程所供 之水的所有权属于供水的水利工程管理单位这一由于投资而形成的实体，属于供水工程 的投资者。水利工程供水的分配权，从属于所有权，应属于供水工程的投资者。该投资 者在兴办供水工程申请取水许可时就必须向代表国家的水行政主管部门申报取水使用方 向和定期申报取水计划，因此国家对水资源配置的影子权力，同时也在制约着水利工程 供水的分配权。该权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握，往往通过供水的销 售行为实现。水利工程供水的经营权，应同水利工程供水的所有权相分离，由水行政主 管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。水利工程供水的使用权，属于具有交 付水费能力的商品水的购买者——最终消费者。该权是指个人、企事业单位及国家(指 财产权力)等购买者，因其生活、生产、环境、生态等需要，按水价向供水单位交付水 费后所取得商品水的消费权。[1](P68—72)
上述观点属于崭新的理论，如果它系作者为创设一个新的法学流派，或者是为比较遥 远的未来进行立法构思，或者是为自我欣赏而作，笔者没有疑义，亦不批评。因为思想 贵在创新，百花齐放，百家争鸣，应予提倡。如果其作者系为我国正在进行的水权制度 建设提供参考意见，那么其中若干观点就有值得商榷之处。在假定是后者的前提下，笔 者发表以下意见。
第一，我们进行法律制度的设计，要受制于前见，必须遵循已经成为人们共识的基本 法理；反之，摈弃这样的法理，基于自己独创的全新理论设计水权制度，其成果只能成 为束之高阁的理论，不会被立法部门所接受，不会成为具有法律效力的制定法。民事权 利体系领域的前见是什么呢?所有权系所有人占有、使用、收益、处分所有物的权利， 属于物权。在所有权与他物权之间的关系上，就是所有权系他物权之母，他物权是分离 所有权中的若干权能而形成的权利。循此逻辑，在我国的水法领域，水资源所有权系国 家占有、使用、收益、处分水资源的权利，同样属于物权。在水资源所有权与水权之间 的关系上，就是水权系分离水资源所有权中的若干权能而形成的用益物权。[5](P39)依 立法论设计水权制度，应该受制于这种前见，否则会行不通。
水利工程供水水权说同既有的物权法乃至民法权利体系及其学说差异甚大，它要形成 新的法律制度并要付诸实施，不仅要向普通民众宣传，而且须首先说服专家学者、立法 工作者、司法工作者，使他们接受，成本高昂，是否值得，不无疑问。
不要说这种新说是否科学在短时间尚难定论，就是确为真理也需经过很长的历史时期 才会被人们所肯认、接受。正所谓学说创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬 为陈腔滥调。[6](P1)短时间不被人
第二，如果水利工程所供之水尚未脱离于水资源，例如存蓄于水库内，该水利工程又 属于国家所有，那么上述观点所谓水利工程所供之水属于水利工程的投资者所有，符合 《水法》的规定(第3条)；该水利工程若属于农村集体经济组织所有，那么，按照2002 年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修改通过的《水法》规 定，水利工程所供之水不属于水利工程的投资者(农村集体经济组织)所有，农村集体经 济组织这个投资者只享有水权(第3条)；该水利工程若属于其他类型的主体(如某一项目 法人)所有，那么此时所供之水仍汇融于水资源中，按照《水法》规定，属于国家所有 。
如果水利工程所供之水已经同水资源相分离，在该水利工程的投资人具有取水许可证 ，并且这部分水尚未出卖给他人，他人尚未享有该水工程用益权或者尚未取得该水利工 程租赁权的情况下，所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”，符 合我国现行法的规定，亦符合未来的法律及其理论。反之，如果这部分水已经出卖给他 人，或者他人已经获得取水许可证并取得该水工程用益权，或者他人已经享有取水许可 证并取得该水工程的租赁权，即使所供之水仍然存储于该水工程内，那么这部分水的所 有权已经不属于该工程的投资者了。所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程 的投资者”，就不符合事实。
“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”观点之所以屡屡违法或不符 合事实，是因为它将水所有权与水利工程挂钩的基本思路有问题。在我国现行法上，水 所有权的归属取决 《水工程与水权(第2页)》
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在实行水权制度、有偿用水的背景下，水工程所有权人若为国家，因其系水资源所有 权人，据此权即可用水，毋须再有水权；水工程所有权人若为国家以外的主体时，是否 当然地有权用水，分为两种情况。其一，在农村集体经济组织对水塘、水库拥有所有权 的情况下，按照《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)的规定，该集体经济组 织对该水塘、水库中的水有权使用(第3条)。笔者理解，此处所谓农村集体经济组织对 水塘、水库的水使用，从权利的角度看，就是具有水权。其二，除此以外的水工程所有 权人，仅仅基于其水工程所有权并不当然有权占有、使用、收益、处分其水工程内的水 ，若欲享有此类权利，必须再取得水权。按《水法》及《取水许可制度实施办法》的规 定，这种水权的取得需要申办取水许可证。
对于第二种情形，还需要探讨的问题是，水工程所有权人用水在一切情况下都需要取 得水权吗?正确的答案是，仍要类型化。其一，在水工程为单个的水库、引水渠或排水 渠的情况下，水库所有权人欲使用该水库里的水，就必须获得取水许可证，取得水权； 引水渠的所有权人欲从江河湖中引水，就必须在渠首处(取水口)获得取水许可证，取得 水权；排水渠的所有权人欲排放污水就必须获得排污权。其二，在水工程由一系列水利 设施构成的情况下，并不需要所有权人就每个水工程都申请取水许可，或者申请排污许 可。如果水工程由一座水库、一条引水渠、途中一座提水泵站等组成，那么，所有权人 只需要在水库引水口处取得取水许可就足够了，在提水泵站处不需要再取得取水许可， 使用引水渠中的水也不需要基于水权，因为渠中之水已经归它所有，它是基于水所有权 而使用水。
三、水工程与水利工程供水水权
一种观点认为，水权分为水资源水权和水利工程供水水权两种。前者为国家的政治权 力，后者是所有者的财产权力。水利工程供水水权包含水利工程所供之水的所有权、水 利工程供水的分配权、水利工程供水的经营权、水利工程供水的使用权。水利工程所供 之水的所有权属于供水的水利工程管理单位这一由于投资而形成的实体，属于供水工程 的投资者。水利工程供水的分配权，从属于所有权，应属于供水工程的投资者。该投资 者在兴办供水工程申请取水许可时就必须向代表国家的水行政主管部门申报取水使用方 向和定期申报取水计划，因此国家对水资源配置的影子权力，同时也在制约着水利工程 供水的分配权。该权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握，往往通过供水的销 售行为实现。水利工程供水的经营权，应同水利工程供水的所有权相分离，由水行政主 管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。水利工程供水的使用权，属于具有交 付水费能力的商品水的购买者——最终消费者。该权是指个人、企事业单位及国家(指 财产权力)等购买者，因其生活、生产、环境、生态等需要，按水价向供水单位交付水 费后所取得商品水的消费权。[1](P68—72)
上述观点属于崭新的理论，如果它系作者为创设一个新的法学流派，或者是为比较遥 远的未来进行立法构思，或者是为自我欣赏而作，笔者没有疑义，亦不批评。因为思想 贵在创新，百花齐放，百家争鸣，应予提倡。如果其作者系为我国正在进行的水权制度 建设提供参考意见，那么其中若干观点就有值得商榷之处。在假定是后者的前提下，笔 者发表以下意见。
第一，我们进行法律制度的设计，要受制于前见，必须遵循已经成为人们共识的基本 法理；反之，摈弃这样的法理，基于自己独创的全新理论设计水权制度，其成果只能成 为束之高阁的理论，不会被立法部门所接受，不会成为具有法律效力的制定法。民事权 利体系领域的前见是什么呢?所有权系所有人占有、使用、收益、处分所有物的权利， 属于物权。在所有权与他物权之间的关系上，就是所有权系他物权之母，他物权是分离 所有权中的若干权能而形成的权利。循此逻辑，在我国的水法领域，水资源所有权系国 家占有、使用、收益、处分水资源的权利，同样属于物权。在水资源所有权与水权之间 的关系上，就是水权系分离水资源所有权中的若干权能而形成的用益物权。[5](P39)依 立法论设计水权制度，应该受制于这种前见，否则会行不通。
水利工程供水水权说同既有的物权法乃至民法权利体系及其学说差异甚大，它要形成 新的法律制度并要付诸实施，不仅要向普通民众宣传，而且须首先说服专家学者、立法 工作者、司法工作者，使他们接受，成本高昂，是否值得，不无疑问。
不要说这种新说是否科学在短时间尚难定论，就是确为真理也需经过很长的历史时期 才会被人们所肯认、接受。正所谓学说创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬 为陈腔滥调。[6](P1)短时间不被人
们首肯的理论，怎么会成为现行法所采纳的水权制 度呢?
第二，如果水利工程所供之水尚未脱离于水资源，例如存蓄于水库内，该水利工程又 属于国家所有，那么上述观点所谓水利工程所供之水属于水利工程的投资者所有，符合 《水法》的规定(第3条)；该水利工程若属于农村集体经济组织所有，那么，按照2002 年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修改通过的《水法》规 定，水利工程所供之水不属于水利工程的投资者(农村集体经济组织)所有，农村集体经 济组织这个投资者只享有水权(第3条)；该水利工程若属于其他类型的主体(如某一项目 法人)所有，那么此时所供之水仍汇融于水资源中，按照《水法》规定，属于国家所有 。
如果水利工程所供之水已经同水资源相分离，在该水利工程的投资人具有取水许可证 ，并且这部分水尚未出卖给他人，他人尚未享有该水工程用益权或者尚未取得该水利工 程租赁权的情况下，所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”，符 合我国现行法的规定，亦符合未来的法律及其理论。反之，如果这部分水已经出卖给他 人，或者他人已经获得取水许可证并取得该水工程用益权，或者他人已经享有取水许可 证并取得该水工程的租赁权，即使所供之水仍然存储于该水工程内，那么这部分水的所 有权已经不属于该工程的投资者了。所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程 的投资者”，就不符合事实。
“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”观点之所以屡屡违法或不符 合事实，是因为它将水所有权与水利工程挂钩的基本思路有问题。在我国现行法上，水 所有权的归属取决 《水工程与水权(第2页)》
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