水工程与水权

于若干个规则，时常不由水工程的所有权所决定。
　　第三，所谓“水利工程供水的分配权，从属于所有权，应属于供水工程的投资者。该  权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握，往往通过供水的销售行为实现。”其  要害仍在于将“所供之水的分配权”与水利工程挂钩。水利工程的所有权、用益权、租  赁权等都影响不到“所供之水的分配权”。如果是水利工程的投资者拥有“所供之水的  分配权”，那么其权源要么是水资源所有权，要么是水权，要么是水所有权，不可能是  水利工程的权属。一言以蔽之，这一观点不成立。
　　第四，所谓“水利工程供水的经营权，应同水利工程供水的所有权相分离，由水行政  主管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。”对此，指出以下两点：其一，如  果该经营权指的是水利工程的经营权，那么，除非水利工程供水单位(事业或企业)拥有  水资源所有权或者水权或者水所有权，该经营权就与水无关，它不属于本文的讨论范围  。如果该经营权指的是所供之水的经营权，那么因不与特定主体相联系的经营权是不存  在的，该观点显然不正确。如果该经营权指的是水利工程供水单位(事业或企业)经营所  供之水的权力，那么，该经营权的产生与存续的根据，不是水利工程的权属本身，而是  水利工程供水单位(事业或企业)的权限，加上水资源所有权或者水权或者水所有权。其  二，经营权是一动态的概念，在水法领域，它属于权利人使用水进行经营乃至生产的过  程的权力，就权利人自身而言，它描述的重点是权利人的内部活动；就权利人通过行政  许可取得水权来说，经营权“并没有授予你财产使用的权利”，“经营权的不同在于经  营所得不完全归经营者，经营者还有上交经营所得的任务。”[7](P236)由此可见，经  营权超出了水资源所有权、水权、水所有权、水利工程权属的范围，不宜成为水权制度  中的范畴。何况民法已经不再使用经营权的概念了呢?!
　　第五，所谓“水利工程供水的使用权，是指个人、企事业单位及国家(指财产权力)等  购买者，因其生活、生产、环境、生态等需要，按水价向供水单位交付水费后所取得商  品水的消费权。该权属于具有交付水费能力的商品水的购买者——最终消费者。”讨论  的是地地道道的水所有权问题，因该观点的持有者明确承认所供之水的使用权归属于最  终消费者，而不属于水利工程的权利人，表明该使用权并非基于水利工程的权属而生，  所以，该使用权应叫“水所有权的使用权”，而不应称作“水利工程供水的使用权”，  以免造成误会。由于最终消费者取得了水所有权，就自然取得了水的使用权，在他不将  该使用权从其所有权中分离出去由他人享有的情况下，就没有必要把使用权单提出来，  水所有权的概念及制度完全够用。
　　总之，仅仅凭水利工程的所有权、用益权、租赁权等权属产生不了水资源所有权、水  权、水所有权，水利工程供水权的概念似是而非，极易造成误会，最好弃之不用。
　　四、水工程与水工程用益权
　　水工程用益权，是指水工程所有权人以外的主体使用水工程并获得利益的权利。它包  括利用水库蓄水的权能、利用水渠引水的权能、利用水渠排水的权能等。有专家认为，  大坝的坝项交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权亦属于水工程用益权的范畴。[2  ](P22)
　　在水利实务中，持水工程的投资者当然享有水权的观点，混淆水权与水工程用益权，  误认为水工程用益权当然地含有用水权。反对说则认为，水权与水工程用益权分属于不  同类型的权利，区别点有三：其一，虽然这两权均为用益权，但它们所依附的客体不同  ，水权是建立在国家或公众所有的水资源上的用益物权，即使用水并获益的权利；而水  工程用益权则是建立在水工程上而非水资源上的用益权，即使用水工程并获益的权利。  后者一般通过利用水工程提供涉水服务而获得。其二，尽管水权的行使往往需借助于必  要的水工程，如蓄水工程、引水工程、输水工程等，但并不是所有的水权都需要水工程  ，如自然环境水权、天然鱼类保护水权等水权不需要甚至排斥水工程。同理，尽管水工  程用益权的行使往往与相应的用水关联，但并不是所有水工程用益权都与水相关

，如大  坝的坝顶交通权、大坝及水电厂内部工程旅游开发权等，就不与水相关联。其三，在利  用水工程和水资源共同实现某一意图的情况下，如水利发电、水库供水、渠道输水、水  库养鱼等，就必须同时取得(或分别拥有，合作行使)相应的水权及相应水工程的完全所  有权或用益权。例如，要想利用水资源发电，首先必须取得水力发电水权，同时还必须  取得水力发电相关的大坝、电厂的完全所有权或发电用益权；又如，水库供水或养鱼，  就必须首先取得水库供水权或渔业水权(包含相应的蓄水水权)，并同时取得水库的完全  所有权或用益权或渔业用益权，而水库养鱼还得同时申请渔业权。[2](P22)
　　笔者赞同反对说，但指出以下几点：
　　其一，水工程用益权归水工程所有权人以外的主体享有，因为若是所有权人自己使用  水工程并获得利益，其水工程所有权就是充分的权源根据，不需要在水工程所有权之外  再取得一个什么水工程用益权。反对说在其对水工程用益权的界定中未明定主体，应予  补充；在区分二权的第三点理由中以水工程所有权同水权加以对比，需要修正。
　　其二，水权与水工程用益权含有某些相同的内容，对此，不可否认。例如，水权有蓄  水、排水、流放竹木乃至航运等类型，水工程用益权亦有蓄水、排水、流放竹木乃至航  运等权能。这些相同之处，是表明水权与水工程用益权有重合的类型，在重合部分水工  程用益权同时就是水权，还是相反?答案是后者。一是因为，在水权背景下，蓄水、排  水、流放竹木、航运等系各自独立的水权类型，而非一种水权的权能；在水工程用益权  的情况下，蓄水、排水、流放竹木、航运等均为水工程用益权的权能。权能与独立的权  利类型不可同日而语。二是因为，在无水权观念的时代，水工程用益权就含有蓄水等权  能；在水权制度下，蓄水、排水、流放竹木、航运诸水权的运行，以国有的河流、湖海  、水库、水渠为媒介时，不涉及水工程及其用益权问题，水权人无须再取得水工程用益  权；以非国有的水库、水渠为媒介时，则必须从这些水工程所有权人处取得水工程用益  权，于此场合，水权与水工程用益权并存，不是一个替代另一个，亦非一个包含另一个  。所以，水权与水工程用益权系各自独立的权利。在这个问题上，日本的多功能堤坝法  采纳的堤坝用益权理论值得借鉴。该法规定，市政供水、工业供水、水力发电的水资源  用户可以分担建设成本而申请相应的水权。堤坝用益权人有权利用水库的一定贮存容量  。[8](P136)堤坝用益权人并不因其拥有堤坝用益权而当然地取得水权，只是享有取得  水权的优先权。在他申请水权时，

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