董事会与监事会监督职能的协调

求监事对业务执行进行妥当性监督，反而会强加给监事较困难的任务。有些学说主张监事的业务监督应基本限定于合法性监督，而在明显可以看出业务执行不当，并属于“严重不当”的情况下，仅就此范围内涉及妥当性监督。还有一些学说主张监事的监督权涉及到妥当性监督，但只能进行消极的、预防性的妥当性监督。也有学者主张对业务执行进行妥当性监督是监事当然的权力，认为董事会的业务监督是业务执行机关内部的、主观的自我监督，而监事的业务监督是从保护公司利益和全体股东利益的立场出发，从独立监督机关的角度进行客观的监督。所以，两者的目的和任务不同，基于这种立场的监事的妥当性监督，与董事会的监督并不矛盾。在韩国商法中，虽然有明文认可监事进行妥当性监督的条款，如第413条、第447条之4的规定，但是韩国有代表性的学说认为，除商法明文规定的妥当性监督事项之外，监事的监督应限于合法性监督。其理由是：如果监事对属于经营政策的判断问题妥当与否也参与积极的监督，实际上可能出现监事的经营判断优先于董事会的经营判断的局面，这是违背公司机关分化和权限划分的基本宗旨的。
　　从我国公司法的规定来看，监事会的监督包含了董事、经理违反公司章程的情况，所以说不仅限于合法性监督，还包括合目的性监督。进一步分析，从逻辑上讲，监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为是否违反法律、法规或者公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、检查才能做到，而如果在此过程中监事会发现董事经理的行为具有明显的不妥当性，要求监事会对此完全置之不理，也有违基本的法理，更不符合监事会的设立目的。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时应履行的程序中，就要求上市公司监事会对董事会在该行为中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见，这种监督显然包含了妥当性监督的要求。
　　基于以上分析，我认为，我国股份公司监事会对公司董事会、董事、经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，以妥当性监督为例外。应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与董事会对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善管义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易，对此类事项监事会应该进行全面、全过程的监督。
　　其次，在董事会与监事会监督职能的具体分工及定位协调上，应该根据我国上市公司普遍存在控股股东或大股东、他们完全有动力和能力监督董事个人损害公司(特别是大股东利益)利益的行为进行监督的实际情况，合理地确定。原则上，应视其监督事项的不同作不同的划分，对于公司正常业务的执行，主要由董事会进行监督，监事会只进行一般性监督；对于公司与股东之间的关联交易、董事利益冲突交易，考虑到董事会在这类交易中可能采取的立场，这类交易已成为我国上市公司监督中最突出的问题，应该明确规定监事会对此类交易的审查监督方面的权力，并将这些交易作为监事会监督的重点对象，其监督范围应该包括合法性、合目的性、和妥当性监督。对董事会这一机构的监督，则完全属于监事会的职能，不存在分工问题。
　　但是，目前我国上市公司中，在已经存在监事会这一专门监督机构的情况下，又全面引入了独董制度，并且将独董的主要职能定位于监督，就可能引发制度上的冲突。我并非反对独董制度，我认为在董事会中引入一些具有专业知识、经验丰富的独立人士，对于改善董事会的决策及控制公司风险，并非没有益处。重要的是应根据我国上市公司的股权结构以及董事会与美英等国存在的巨大差异状况，对独董制度的功能进行合理的定位调整，而不能因为引入独董制度冲淡了对监事会这一专门监督机构改革的关注。长远来看，如果从着力改善公司的监督机制和监督效果的角度考虑，重点应该是放在改善监事会的人员组成结构，赋予监事会更大的监督权力、更为明确的实质性监督手段。但是，眼下协调的办法，可以对已有明确规定由独董审查同意的交易或业务，确定由独董对该类业务的决策进行公允性、合法性监督，监事会对该类业务决策程序进行监督，对已经独立董事审查同意的交易的履行过程和结果进行全面的合目的性、妥当性、合法性监督。
　　最后，对于董事会、监事会在监督中可以采取的监督方法、手段等方面应给予明确的规定。由于董事会在公司中拥有广泛的权力，因此主要的问题就是要解决监事会的权力问题。对于监督中发现的问题，董事会可以直接指挥和命令董事及公司的高级管理人员。由于监事会对董事并无指挥权，因此其纠正发现的问题有赖于董事对监事会要求的自觉行或董事会基于监事会的要求对董事改正的指示和命令。因此，应该给与监事会提议召开董事会会议甚至在董事会怠于召开会议时监事会可以召集董事会会议的权力。为了保证监事会对公司财务监督权及其对董事会的监督权能够落实，应该明确规定公司聘请外部审计的会计师事务所由监事会决定，而不是由董事会决定；但是，董事会有正当理由认为会计师事务所没有能力或不负责任时，可以要求监事会更换，是否同意更换仍应由监事会独立决定。这样做，不会影响董事会的任何合法职权，包括其监督权，但是，对于加强监事会的地位、发挥监事会的监督作用，都会产生深远的影响。

《董事会与监事会监督职能的协调(第2页)》