民法中的水权制度

法第24条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登记不生效力。这是其不动产物权的性质所决定的。在我国较普遍的情况是由政府所有的水利工程向用户供水，这是通过供用水合同来完成的。又依水法第34条的规定，使用供水工程供应的水，应当向供水单位交纳水费；其他直接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳水资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的，应当取消其用水权。
　　经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合同将其水权依法转让给第三人，这属于水权的继受取得。除合同外，民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。根据大陆法系传统民法，由于将水视为土地的孳息，所以取得水权须根据一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权，根据我国现行水法第31条的规定，国家实行各地用水量分配制度，在地方用水量确定的情况下，地方政府间也可以进行水权交易，如上文提到的我国第一例水权交易。若从这一角度考察，则代表各地利益的政府之间是平等的民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。
　　我国现行水法第14条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的优先权问题，首先是城乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工业用水；第四是航运需要。我们认为，水法规定用水顺序的法律意义在于解决用水紧张时设定水权的困难，例如在用水十分紧张的情况情况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以满足城乡居民生活用水，则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序的用水权或者限制其用水量。根据我国合同法第177条和第184条的规定，根据供用水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间，期限届满后，除约定续期外，水权终止。
　　　　　　三、水权的公法性质
　　本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权，一方面，政府在代表国家行使水资源的所有权，而国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度，则会造成整个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。[11](P10-15)若在水法中遵循这一物质循环规律，则必须将整个水资源作为公共财产来认识，并以此为前提制定综合性的水法。
　　(一)政府行使水资源所有权
　　水资源的管理是综合性很强的工作，需要许多行政部门的密切配合，但如何协调是一个非常复杂的问题。水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关，实际上对于水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由水利部门管理，配水由城市建设部门管理，污水处理由环境保护部门管理。这种管理体制，管水量的不管水质，管水源的不管供水，管供水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用……水资源利用和保护的统一属性被人为的分割了。我国水法(包括行政法规)对于各行政部门在水资源管理中如何协调未作出具体规定，而这种状况将直接影响到对水资源的有效管理。因为水法作为一种调整人们行为的社会规范，首先应该具备一种指引作用，告诉人们如何正确地遵守法律，也就是说应该具有一定的可操作性。[12](P39-40)
　　政府各部门在参与水资源管理过程中，不可能超越一定的政治、经济和自然环境，只有当政府系统内部实现平衡，又与外部环境相适应时，政府系统的效率才能达到最优化。政府系统内部的平衡应该包括三个方面：一是中央、省、地、县、乡之间的平衡；二是各部门之间的平衡；三是决策、执行和监督部门之间的平衡。政府机构系统从它产生之日，就开始了由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循环发展过程。有学者称之为政府机构平衡发展理论。[13]根据我国水法的规定，政府对于水资源的管理大致可以归纳为六个方面，一是制定水资源利用规划；二是对水利工程设施的管理；三是关于水土保持工作的管理；四是审批取水申请、征收水费和水资源费；五是对于防汛、抗洪工作的管理；六是对于水污染的防治工作。《水法》应该对政府各职能部门在水资源开发、利用和管理的各个环节的协调作出具体规定，否则，模糊、含混的规定难以提高政府在实际工作中的效率。国外的实践表明，实行水资源管理一体化是现代社会水资源管理的发展趋势。2000年5月13日，我国首家统一管理水务的机构——上海水务局成立了。它将原来市水利局、公用事业管理局、市政工程管理局等有关水的职能部门统统合并在一起，把原来那种水质和水量分开、农村和城市水事分开管理的体制，改为对城市和农村的防洪、除涝、需水、供水、节水、排水、水资源保护、污水处理和回用等等实行一体化管理。这一作法得到了中央政府的肯定，并建议推广。[14]
　　(二)执行水利规划是行使水权的前提
　　根据一些大陆法系发达国家民法的规定，地下水与地表水都属于土地所有权的范畴，即“水是土地的孳息”。由于土地私有制的存在，无法限制对地下水的过度开采，所以产生了严重的地面下沉和土地盐渍化的现象。目前，许多资本主义国家正在考虑将地表水和地下水都作为公共财产来进行统一管理，也就是说，将水资源公有化已经成为各国立法的发展趋势。根据我国《水法》第2条和第3条的规定，我国的水资源包括地表水和地下水，属于国家所有。水资源国有制的重要标志就是取水许可制的实行，又依我国《水法》第32条的规定，国家对直接从地下或江河、湖泊取水的，实行取水许可制。可见，我国对于水资源早就采取了公有制的立法模式，这就为水资源的统一管理提供了必要条件，这应该是我们的优势，现在的问题是如何发挥这一优势。
　　目前，以流域为单位开发、利用水资源，已成为各国的共识。根据我国《水法》第11条的规定，开发利用水资源和防治水害应当按流域或区域进行统一规划

，经批准的规划是利用水资源和防治水害活动的基本依据。流域水资源最大的特点就是共享性，所以河水经常受到污染、超限使用和不合理调配。可见，对整个流域进行科学规划并严格执行这一规划是非常重要的。流域项目投资大、周期长、资金回报率低，因此一般是由政府组织完成的。可见，政府在水资源的开发、利用和管理中起着举足轻重的作用。就水法而言，我国已经采取了公有制立法的先进模式，所以水法在实施中的效果很大程度上取决于政府的工作效率。
　　我以为，除政府工作效率的因素之外，影响流域综合规划执行效果的主要原因有三个方面：第一，由于流域综合规划一般是不公开的，或公开的范围有限，所以直接影响到它的贯彻执行。第二，流域综合开发都是跨地区的，但由于各地的具体情况不同，因此对水资源的利用目的和方式也会有所区别，甚至相互之间有冲突，这种状况也不能不影响到流域综合规划的贯彻执行。第三，由于地方本位利益的存在，所以地方保护主义目前在各地也很严重，在执行流域综合规划时各地不予合作也是客观存在的现实。因此，在我国水法中应该确定二项原则：一是规划公开原则；二是流域各地相互协作原则。至于具体如何协作也要作出明确规定，这样才有实际意义。根据我国水法第11条第4款的规定，经批准的流域综合规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。水资源的开发、利用和管理行为，如果违反流域综合管理规划，那么不但违反水法的上述规定，而且势必危害社会公共利益，根据我国《民法通则》第58条第5项的规定，违反社会公共利益的行为应确认为无效行为。无效行为的法律后果有三：一是恢复原状，即造成水资源破坏的，要求侵害人限期治理；二是侵害人赔偿其违法行为给国家、集体和他人造成的损失；三是没收行为人的非法所得。
　　　　　　四、水权的行使
　　上文论及传统大陆法系民法对于水资源的利用问题一般都规定在相邻关系与地役权或者用益权之中。我国现行民法虽然没有明确规定地役权和用益权制度，但是地役权和用益权问题在我国是客观存在的。
　　(一)地下水的使用
　　地下水原则上允许居民根据传统习惯自由使用，掘

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