民法中的水权制度

调蓄径流和分配水量；三是批准当地居民的用水许可。虽说这是代表国家履行政府职权的公益行为，但实际上地方政府在行使这种职权时更多的是考虑本地区的利益，于是属于同一流域的各地区之间在使用同一水流时，一地对水流的使用可能会影响到另一地的利益，因此，地方政府所拥有的这种水资源利用权所体现的利益关系很难说是一种全社会性质的公共利益，而反映的恰恰是一种地方本位利益，即私益。若以同级政府而论，则它们之间的关系是平等主体之间的法律关系，彼此之间没有领导、服从或者隶属的关系。因此，尽管政府作为法律关系的主体具有特殊性，但它们各自拥有的这种权利应该是一种民事权利，即私权。需要强调的是，在民法中它仍是一种上位的概念，目前尚无充分理由可将其归类于具体的用益物权。
　　尽管各地区都明白地方利益应该服从国家的整体利益，遵守国家制定的水资源开发利用综合规划，但全国仍发生许多地区间对水资源利用的纠纷。在处理这些纠纷时，各  地区合法的水资源利用权应该受到法律的平等保护。
　　对于解决地区间相邻用水纠纷，我国法律的依据仅有《水法》第35条的规定：“地区之间发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理；协商不成的，由上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前，未经各方达成协议或者上一级政府批准，在国家规定的交界线两侧的一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程，不得单方面改变水的现状。”这一条款规定了两种解决方法，一是发生纠纷的两个地区根据相邻关系协商处理；二是协商不成由共同的上一级政府“处理”。由于地方利益的客观存在，所以发生纠纷后经常出现无法达成协议的情况，根据上述规定由上一级政府处理，但没有明确如何处理，根据什么实体法和程序法处理也不明确，其处理决定的权威性如何，能否及时有效地解决地区间的用水纠纷仍值得怀疑。处理地区间水事纠纷势必首先明确孰是孰非，即确认双方的水权，是否有一方侵权或者违反用水协议的情况。而这显然是民事纠纷的处理方式。
　　根据《水法》第36条的规定，对于上一级政府处理决定不服的，可以向法院起诉。问题是提起什么诉讼，是民事诉讼还是行政诉讼?上一级政府的处理决定应该是针对下级政府间的纠纷，根据我国行政诉讼法的规定，不属于行政诉讼的管辖范围。行政法中有一项基本原则，即“禁止自身程序”，是指属于同一法律主体之下的机关之间不得提起行政诉讼。[19](P27)在日本，此类纠纷一般是通过民事诉讼程序解决的。[20]我国《水法》并没有明确规定地区间水事纠纷必须先经上一级政府处理然后再向法院起诉，所以在地区间水事纠纷中受损失的地方政府也可以直接向法院提起民事诉讼，在这种情况下，法院应当按照民法和民事诉讼法进行审理，因为地区间相邻用水权属于民法中的相邻关系。由法院直接受理地区间水事纠纷是否构成审判权力对行政权力的干预呢?地方政府在其辖区内对水资源的管理行为，一方面是在行使其行政权力，另一方面也是在行使其对水资源的所有权。于是，相邻地区间的水事纠纷也可以看作是相邻民事主体行使水资源所有权时发生的民事纠纷，因此，对这种地区间用水纠纷的处理应该是民事审判权的管辖范围，并不构成审判权对行政权的干预。
　　政府以实现公共福利为目的，且根据公法而设立，在理论上称之为公法人。[21](P64)因此，各地方政府也有其独立的法律地位，在诉讼中享有独立的诉权。地方政府是由当地居民选举产生的，其活动经费也是由当地居民交纳的地方税负担，其行使职权的范围也限于法定的区域之内，其行为目的也应该是为了当地居民的共同利益。而当地的共同利益并不是全国的共同利益，因此当地居民的共同利益也只能是一种地方利益。在服从国家整体利益的前提下，这种地方利益也应该得到应有的尊重。各地在水资源利用方面，若某一地方行使其水资源利用权时影响到另一地方的合法权益，则另一地方政府应该代表当地全体居民的利益向侵权一方提起诉讼。根据我国《水法》的有关规定，对水资源的开发利用是由政府内部设置的水

资源主管部门负责统一管理的，那么水利主管部门能否代表地方利益提起诉讼呢?我们也注意到，实际上还有许多政府部门(如基本建设主管部门、环境保护主管部门、农业生产主管部门等等)与水利部门共同管理水资源的开发利用。虽然这种作法违反了行政法中有关“避免混合行政”的原则，[19](P28)无法提高行政的效率，但也说明只能由政府代表地方利益提起诉讼。当然，若水利主管部门代  表政府、以政府的名义起诉，则应无不妥。
　　　　　　五、侵害水权的责任
　　对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。首先是关于归责原则问题。以水污染为例，根据我国《民法通则》第124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。其次是关于因果关系的认定问题。因为水资源共享性的特点，利用主体很多，就水污染的损害后果而言，从实施污染行为到损害后果的产生一般要经过一段时间，即使达标排放，若总量不控制，则仍会造成污染，而且污染范围难以确定，使得因果关系很难认定。因此，应采用目前发达国家较为流行的因果关系推定规则，只要原告能够证明其所受损害发生在被告排放有毒物质发生损害的时间和地域内，其致损物质与被告排放物质相同，即可推定因果关系的存在。至于数个被告造成同一污染而不知谁为实际加害人，可适用共同危险行为理论，各加害人按照有害物质排放量的比例分担责任或者平均负担。
　　侵害水权承担民事责任的形式也有其特殊性。第一，“限期治理”应作扩大解释，不限于完成达标排放，还包括投资治理污染，使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据我国环境保护法第39条的规定，对于限期治理不能达到要求者，可加收排污费、罚款、责令停业或者关闭。实践中，要求污染企业限期治理往往难以达到目的，发达国家是由具备专门资格的“专业治理公司”进行污染治理，由污染企业支付相关费用。我国某些地区目前也在进行由专业公司治理的实践，政府有关部门也在推广这种作法，这就要求在立法时重新考虑限期治理的有关问题。第二，“排除妨碍”的预防功能值得重视。政府关闭企业属于强制性完全排除妨碍，使企业的经济活动完全停止，考虑到巨大的经济利益，各国对采取这种措施都非常慎重。除了这种完全排除妨碍的方法之外，还有部分排除妨碍的方法，应用的范围比较广，包括：(1)设置污染防治设备，以减轻污染的侵害；(2)减少企业工作时间，以减少排污量；(3)禁止工厂在特定时间排放废气、污水；(4)对噪音扰民的机场，限制飞机的起降时间，或者对于产生噪音的施工场所，限制施工时间等。[22]第三，损害赔偿数额的计算应该突破传统民法的理论框架，引入“生态环境损害”的概念，以水污染为例，法院在确定损害赔偿数额时，还要考虑水污染对周围生态环境资源造成的实际损失。于是，在发达国家，环境侵权的损害赔偿数额十分巨大，有时企业无力全部承担，所以目前国际上有公害赔偿社会化的趋势，也就是由可能造成公害的企业或个人定期交纳一部分款项建立公害赔偿基金，以弥补实际损害赔偿数额的不足。
　　收稿日期：2002-06-14
【参考文献】
　　[1]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
　　[2]桑德罗.斯契巴尼.物与物权[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[3]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.
　　[4]外国环境法选编(第一辑下册)[Z].北京：中国政法大学出版社，2000.

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