论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调---

入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”(见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，(社会科学文献出版社2000年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主张采用某种不动产物权变动模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主张意思主义、在不动产物权登记制度上主张权利登记制(见王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾(参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以注释形式附后)，然后在基础上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：
　　1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11条；《城市私有房屋管理条例》第7条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32条；《城市房屋租赁管理办法》第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。
　　2.强制登记。《土地登记规则》第22条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。(注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规定》第10条、第12条；《城市房地产转让管理规定》第7条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条、第35条；《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条；《森林法》第3条第2款；《草原法》第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采用了任意登记主义(《土地管理法》第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但如果认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)
　　3.登记簿编制及其着重点。《土地登记规则》第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号顺序排列。”(注：类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。
　　4.不动产权利证书。《城市房地产管理法》第60条规定，土地使用权和房屋所有权的取得和变更均由土地管理部门颁发、更换或更改有关的证书。《土地登记规则》第19条、第37条也有相似的规定。《土地登记规则》第65条还规定：“土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、所有权和土地他项权利者的法律依据；土地证书是土地登记卡部分内容的副本，是土地使用者、所有者和土地他项权利者的法律凭证。”(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第8条、第9条、第1

2条、第13条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第34条；《城市房屋租赁管理办法》第16条、第17条。)可见，我国的不动产登记中存在权利证书的交付，而权利人持有的权利证书是登记簿的“部分内容的副本”。
　　与国外不动产登记制度的三种模式相比较：我国现行的不动产登记制度与托伦斯制有一定相似之处，与契据登记制完全不同；至于权利登记制，因登记机关应审查债权行为的真实性，故与瑞士式较为接近，与德国式不同。此外，我国法律对不动产登记的公信力和错误登记的赔偿机制无明确的规定，虽然在不动产登记中有权利证书的交付，但权利人持有的权利证书只是登记簿的“部分内容的副本”，这些都使我们无法确切地指出我国的不动产登记制度究竟属于托伦斯制还是瑞士式的权利登记制。这种情况的产生，主要是现行不动产登记制度的形成带有自发性，而非以体系化方法理性设计而成。相对而言，鉴于我国不动产登记制度采用的是登记强制主义，又没有设置专门的赔偿基金，这就与托伦斯制的不同点较为明显；至于现行制度中存在着权利证书的交付，则因我国仅凭权利证书并不能真正确认不动产权利的归属，当事人还须查阅不动产登记簿才能做到这一点，故权利证书不是不动产登记簿严格意义上的副本，而只能被认为是一个技术性的问题，不影响我们对不动产登记制度模式归属的基本判断。换言之，我国现行的不动产登记制度属于瑞士式的权利登记制(但在某些具体规定上还不完整)。相应地，我国现行法上的不动产物权变动模式也就是债权形式主义。需要指出的是，以上结论仅涉及现行制度是如何的(“突然”)，并非针对未来应怎样改革(“应然”)。对于后者，笔者持一种较为灵活的态度：一方面，从历史的角度看，各国的不动产登记制度具有较大的连续性和稳定性，一经确立就极少发生根本的改变。例如，大陆法系中法国与德国在不动产登记制度上各自的特点可以追溯至中世纪。但另一方面，在一个国家的经济社会环境发生重大变化时，立法者又完全可以放弃传统而重塑新的不动产登记制度，中国自清末法律改革以来所重新建立的不动产登记制度，即是适例。未来的不动产登记法究竟采用何种模式，既取决于我国物权法在不动产物权变动模式上的具体要求，也取决于不动产登记制度自身的内在逻辑。
　　比较各种不动产登记模式中的登记审查方式可见，形式审查主义的优点是登记机关仅仅审查形式要件的合法性，其工作量较小，审查速度较快；但其不问物权变动的原因，也会导致不动产登记簿所载内容的真实程度降低：当事人无法确信登记簿上所记载的内容，还需另行调查不动产上有关权利和义务的实际状况，如该项不动产是否为他人所有，其上是否存在他物权或其他负担如税费等。实质审查主义的优缺点恰好与形式审查主义相反。登记机关审查物权变动的原因固然会使工作量增大、审查速度放慢，但也可以提高登记簿上所记载的内容的真实程度。其中，审查债权行为真实性的瑞士法模式和托伦斯制，其登记簿上所记载的内容的真实程度最高，其登记机关工作量也最多、审查速度最为缓慢。审查物权行为真实性的德国法模式次之。比较各种登记错误赔偿机制可见，托伦斯制的登记错误赔偿机制没有“登记机关过失或违法”这一条件的限制，对真正权利人的保护更为完备；但赔偿基金需要单独设立和运作，又不如权利登记制利用国家赔偿的方式那样简便。

《论不动产登记制度和不动产物权变动模式的关联与协调---(第3页)》