论美国公司法中的外部董事制度
俊仁：《美国与台湾公司监督机制的比较》，[台湾]《华冈法粹》第二十六期，第195页。)
外部董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行批评——公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因此，外部董事实际上是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处在于：第一，外部董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息，进而能够缩短其所代表的股东同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距；第二，外部董事相对于内部董事而言，拥有一定的独立性，较少受到公司经营决策层的干预和影响，能够较好地维护股东利益；第三，外部董事通常服务于多家无利害关系的公司，因此其所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部董事更好地行使监督职责。
(二)外部董事的缺陷
尽管美国许多大公司的总经理被由外部董事占多数的董事会罢免——如康柏、通用、IBM等拥有外部董事的大公司总经理的一一被免职，但是促使这些人员下台的原因是非常复杂的，并非仅仅由于他们经营决策失误或在实际运营过程中有损公司利益。外部董事作用难以发挥源于其固有的缺陷：
第一，外部董事与高级职员之间的“同质”性。美国的一项调查报告显示，公司外部董事主要来源于三种渠道：其他公司的高级执行人员，其他公司中已经退休的高级执行人员和学者。(注：Korn/Ferry International,Board of Directors Thirteenth Annual study 4(1986).)而且在新任命的董事中超过75%的人是其他公司的执行人员和高级职员，这是因为，外部董事的人选通常是由公司的经营决策层来提名并加以任命的，而公司经营决策层对外部董事人选所采取的标准通常与他们自身的背景相同，往往要求被选任者拥有共同的目标和相同的工作经历，并且总是对公司经营过程中面临的压力和不确定性持一种同情的态度，强调高级执行人员所面临的各种困难。因此，外部董事与经营管理人员具有相同的“质”。
第二，外部董事制度缺乏相应有效的激励措施。激励措施不外乎以下三种：外部董事对其自身名誉的珍视；向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益以及增加所拥有的任职公司的普通股持有量。但是，首先，名誉总是很难予以客观衡量的，即使存在一个客观的名誉衡量标准，必要的激励措施也会起到一定的作用。一份针对1979年至1985年间111家，或通过诉讼程序破产或私下进行资产重组的开放式公司的研究表明：这些公司的外部董事在其离开公司董事会后的三年时间里，只有不到三分之一的时间能够担任其他公司的董事。(注：See Stuart C·Gilson,at 375—376.)根据这份研究，那些曾在出现财政危机的公司里任职的外部董事在担任其他公司的董事时，似乎由于其以前的监管不力而丧失一定的优势。然而这份研究唯一可以确定的是，在那些曾在有财政危机的公司中担任外部董事的人当中，仍然有相当一部分在其离开原职后很快地找到担任董事的机会。其次，第二种激励措施——向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益，则在某种程度上与外部董事独立执行监督权这一假设相矛盾。同样可以预见的是，与公司内部紧密相关的董事、高级职员或会计师们不仅不会积极主动地监督公司的经营活动，有时为了使经营管理层高兴以确保他们与公司之间的商业关系，甚至会对有损于股东或公司的经营决策活动表示支持。虽然学者们会辩解说外部董事仍然对其所代表的公司以及公司股东负有信托义务，并且这种信托受益关系会阻止上述事件的发生，但是这种信托义务不能够与促使外部董事积极进行监督的激励措施相等同。事实上也并不存在任何肯定性的措施以确保监督到位。最后，第三种激励措施，即增加其所拥有的该公司的普通股持有量，在理论上虽然能够激励外部董事积极进行监督，有效地降低潜在的代理成本。但是在实际执行过程中，这一措施的效用大为降低，提供给外部董事的股票大部分为优先股或劣后股。(注：参见《美国1994年证券交易规则》第144条e款第3项。)
四、我国对美国公司法中外部董事制度的借鉴
(一)我国建立外部董事制度的必要性和可能性
首先，建立外部董事制度是经济全球化进程的客观要求。在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的外部董事以及该外部董事如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求。公司要想迈进全球证券、金融市场融资，就不得不迎合这一要求。当我国上市公司在境外上市或进行交易时，为了取得交易对方的信任和理解，应该在董事会的构成和作用方面有实质性的改进。所以，建立外部董事制度将是我国公司机制完善中的重要举措之一。
其次，我国公司的独特股权结构要求建立外部董事制度。美国开放式公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效控制，因此才导致内部人控制问题的产生，外部董事制度正是针对这一问题而建立的，以期对内部人形成一定的监督制约力量。而我国上市公司中基本都存在控股股东，没有出现如同美国那样的内部人控制问题。但是这并不意味着代理成本在我国上市公司中就并不存在，由于我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者在监督上存在着严重不足，因此国有投资主体的代表实际上正是另一种意义上的内部人，他们与上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督正是外部董事制度的基本功能，因此外部董事制度有助于我国上市公司治理结构的完善。
最后，我国公司法中监事会制度的设立为外部
(二)我国建立外部董事制度需要注意的问题
第一，明确对外部董事的激励措施。心理学已经表明对需要的满足是使人进一步行动的动力。董事也有其自身的需要，如果将对外部董事自身需要的满足同对公司的监督结合起来，就能顺利解决对外部董事的激励问题。使董事持有其任职公司的股票，并通过一定的技术性措施使之与董事的利益相联系不失为一种好的解决方法。
第二，正确解决外部董事同监事会的法律关系。外部董事毕竟是英美法系的产物，而我国却是仿效大陆法系国家来建立公司监督机构的。外部董事同公司监事会之间在性质和功能上都截然不同，一个是隶属于董事会的内部控制机构，一个是公司的监督机构；一个是为公司经营决策提供信息和建议，一个是从公司整体利益出发以公司财务监督和合法性监督为职能和工作重点。(注：参见徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，《法学》2001年第7期，第63—64页。)因此两大法系在公司监督机制上的差异需要慎重对待。而解决的唯一途径就是在法律上明确两者之间的关系，做到定分止争。
第三，完善对相关人才的培养和市场竞争机制。英美国家由于已经实行外部董事制度多年，因此其经理资 《论美国公司法中的外部董事制度(第2页)》
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外部董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行批评——公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因此，外部董事实际上是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处在于：第一，外部董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌握有关公司利益的信息，进而能够缩短其所代表的股东同董事和经理之间在信息流通渠道上的差距；第二，外部董事相对于内部董事而言，拥有一定的独立性，较少受到公司经营决策层的干预和影响，能够较好地维护股东利益；第三，外部董事通常服务于多家无利害关系的公司，因此其所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部董事更好地行使监督职责。
(二)外部董事的缺陷
尽管美国许多大公司的总经理被由外部董事占多数的董事会罢免——如康柏、通用、IBM等拥有外部董事的大公司总经理的一一被免职，但是促使这些人员下台的原因是非常复杂的，并非仅仅由于他们经营决策失误或在实际运营过程中有损公司利益。外部董事作用难以发挥源于其固有的缺陷：
第一，外部董事与高级职员之间的“同质”性。美国的一项调查报告显示，公司外部董事主要来源于三种渠道：其他公司的高级执行人员，其他公司中已经退休的高级执行人员和学者。(注：Korn/Ferry International,Board of Directors Thirteenth Annual study 4(1986).)而且在新任命的董事中超过75%的人是其他公司的执行人员和高级职员，这是因为，外部董事的人选通常是由公司的经营决策层来提名并加以任命的，而公司经营决策层对外部董事人选所采取的标准通常与他们自身的背景相同，往往要求被选任者拥有共同的目标和相同的工作经历，并且总是对公司经营过程中面临的压力和不确定性持一种同情的态度，强调高级执行人员所面临的各种困难。因此，外部董事与经营管理人员具有相同的“质”。
第二，外部董事制度缺乏相应有效的激励措施。激励措施不外乎以下三种：外部董事对其自身名誉的珍视；向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益以及增加所拥有的任职公司的普通股持有量。但是，首先，名誉总是很难予以客观衡量的，即使存在一个客观的名誉衡量标准，必要的激励措施也会起到一定的作用。一份针对1979年至1985年间111家，或通过诉讼程序破产或私下进行资产重组的开放式公司的研究表明：这些公司的外部董事在其离开公司董事会后的三年时间里，只有不到三分之一的时间能够担任其他公司的董事。(注：See Stuart C·Gilson,at 375—376.)根据这份研究，那些曾在出现财政危机的公司里任职的外部董事在担任其他公司的董事时，似乎由于其以前的监管不力而丧失一定的优势。然而这份研究唯一可以确定的是，在那些曾在有财政危机的公司中担任外部董事的人当中，仍然有相当一部分在其离开原职后很快地找到担任董事的机会。其次，第二种激励措施——向外部董事提供与其所代表的公司相关的商业利益，则在某种程度上与外部董事独立执行监督权这一假设相矛盾。同样可以预见的是，与公司内部紧密相关的董事、高级职员或会计师们不仅不会积极主动地监督公司的经营活动，有时为了使经营管理层高兴以确保他们与公司之间的商业关系，甚至会对有损于股东或公司的经营决策活动表示支持。虽然学者们会辩解说外部董事仍然对其所代表的公司以及公司股东负有信托义务，并且这种信托受益关系会阻止上述事件的发生，但是这种信托义务不能够与促使外部董事积极进行监督的激励措施相等同。事实上也并不存在任何肯定性的措施以确保监督到位。最后，第三种激励措施，即增加其所拥有的该公司的普通股持有量，在理论上虽然能够激励外部董事积极进行监督，有效地降低潜在的代理成本。但是在实际执行过程中，这一措施的效用大为降低，提供给外部董事的股票大部分为优先股或劣后股。(注：参见《美国1994年证券交易规则》第144条e款第3项。)
四、我国对美国公司法中外部董事制度的借鉴
(一)我国建立外部董事制度的必要性和可能性
首先，建立外部董事制度是经济全球化进程的客观要求。在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的外部董事以及该外部董事如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求。公司要想迈进全球证券、金融市场融资，就不得不迎合这一要求。当我国上市公司在境外上市或进行交易时，为了取得交易对方的信任和理解，应该在董事会的构成和作用方面有实质性的改进。所以，建立外部董事制度将是我国公司机制完善中的重要举措之一。
其次，我国公司的独特股权结构要求建立外部董事制度。美国开放式公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效控制，因此才导致内部人控制问题的产生，外部董事制度正是针对这一问题而建立的，以期对内部人形成一定的监督制约力量。而我国上市公司中基本都存在控股股东，没有出现如同美国那样的内部人控制问题。但是这并不意味着代理成本在我国上市公司中就并不存在，由于我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者在监督上存在着严重不足，因此国有投资主体的代表实际上正是另一种意义上的内部人，他们与上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督正是外部董事制度的基本功能，因此外部董事制度有助于我国上市公司治理结构的完善。
最后，我国公司法中监事会制度的设立为外部
董事制度的建立提供了可能性。大量事实表明美国公司的外部董事制度并未起到相应的监督作用，但是这种缺陷源于美国法律中对公司监督机构设立上的先天不足——身属英美法系的美国在其法律中并未就公司监督机构在法律上做出象大陆法系国家法律中那样的明文规定，由于缺乏监事会这一法定公司监督机构以及相应的法律责任，从而导致外部董事不愿意尽职尽责情况的普遍出现。但是，我国公司法已经明文规定监事会为公司的监督机构，由它负责对公司一切活动进行监督，外部董事的活动当然也在其监督范围之内，因此只要明确了监事会的相关职责，就无需担心外部董事不履行职责。
(二)我国建立外部董事制度需要注意的问题
第一，明确对外部董事的激励措施。心理学已经表明对需要的满足是使人进一步行动的动力。董事也有其自身的需要，如果将对外部董事自身需要的满足同对公司的监督结合起来，就能顺利解决对外部董事的激励问题。使董事持有其任职公司的股票，并通过一定的技术性措施使之与董事的利益相联系不失为一种好的解决方法。
第二，正确解决外部董事同监事会的法律关系。外部董事毕竟是英美法系的产物，而我国却是仿效大陆法系国家来建立公司监督机构的。外部董事同公司监事会之间在性质和功能上都截然不同，一个是隶属于董事会的内部控制机构，一个是公司的监督机构；一个是为公司经营决策提供信息和建议，一个是从公司整体利益出发以公司财务监督和合法性监督为职能和工作重点。(注：参见徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，《法学》2001年第7期，第63—64页。)因此两大法系在公司监督机制上的差异需要慎重对待。而解决的唯一途径就是在法律上明确两者之间的关系，做到定分止争。
第三，完善对相关人才的培养和市场竞争机制。英美国家由于已经实行外部董事制度多年，因此其经理资 《论美国公司法中的外部董事制度(第2页)》
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