所有权本质论

话说，占有可能因某一非法行为而终止，而对于所有权来说，这却是不可能的。”[11]
　　可见，当某人能够说“此物是我的”时，在罗马法中已经意味着，该物是属于占有人的，是他个人所有，有权支配的，除他以外的人为该物的非所有人，有义务尊重占有人的所有。如果用现代法律语言表示，就是某人对该物有“所有”权，任何人未经占有(所有)人同意，擅自动用该物，则是侵犯了所有人的权利。当然，如果有相反的事实证明，占有具有瑕疵，则占有者不能享有救济手段保护其占有，此时，他也不能称“物是我的”。
　　那么，人又是如何将原本不属于任何人的外在物或者继受物而能够公开称其为“这是我的”，从而排斥他人对该物的“占有”与“所有”呢?换句话说，“我的”与“不是我的”其中的具体含义是什么?这既是人类发展史中的最简单的现象，也是理论上最难以解释的复杂问题。
　　三、占有中的所有权理念
　　人生活在物质世界中，如果不考虑土地和其他自然资源这些自然界本身提供给人类的物质财富的话，人类要在自然界中生存，其所获取的为生活必需的物质资料的唯一来源就是生产、劳动，如果不劳动，不生产，自然界提供给人类的有限财富必有一日会坐吃山空。
　　劳动生产的前提是要有生产条件，这个生产条件就是首先要占有自然界的物质资料，包括占有劳动工具，有了这些前提条件，才有生产的可能。在人类对自然界的万物还未出现占有的事实时，这些物是无主物，为全人类共同享有。
　　当人类为了生存的需要，对自然界原本不属于任何人的无主物产生了第一个占有事实时，占有关系开始，比如，在我国很多少数民族地区的习惯法中，就以打标为记对财产进行占有，如，砍伐的树木，捕获的猎物，只要在这些东西上放上一个用茅草打的结，就表示这些东西有了主人，他人就不会拿走。在荒地的四周打上几个活结标记，就表明荒地已经有了主人，他人不会再开荒种地，这种习惯是大家公认的事实，使人们在长期的互动中自发地形成的默契。
　　当把原来不属于任何人的无主物看作是自己的，有据为自己占有、控制的意思或者有据为某几个人占有、控制的意思，这就意味着财产开始由无人支配的状态变为由“某人”或者“某些人”支配的状态了，无主物变成有主物。在人类社会早期，这是一个普通的自然现象，是大家都认可的事实，是源于生存本能的自然法则，并非法律规定。
　　当某人能够占有该物，称该物是“自己的”时，同时也意味着他人对该物的让渡，即不再占有该物，没有他人的让渡，占有的事实不可能存在，因此，占有与让渡是相对的概念。为什么他人能够让渡这种占有?因为占有人的活动没有超越出那个把他和别人分隔开来的界限，是他人能够容忍的界限，与他人的自由并行不悖。从法律规则说，正是占有人有权占有的东西。如古罗马学者西塞罗所说：“在一个戏院中，我是否可以同时在正厅占据一个位置，再在包厢占据另一个座位，又在顶层楼座占据第三个座位呢?不能，除非我像奇里庸那样有三个身体或者像人们传说的魔术家阿波洛尼乌斯那样可以同时在三个地点出现。按照西塞罗的说法，谁也无权得到超过他所需要的东西。”换言之，属于个人的东西并不是个人可以占有的东西，而是个人有权占有的东西。[12]
　　占有的出现，也是占有关系的开始，占有关系是下列要素的统一：
　　第一，占有人须有占有物的意志，即“内在的我的和你的”的思想意识，这是人的自由意志的表达。“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”[13]占有物的意志是占有的必要要素。“任何人，如果他想坚持有权利把一个物作为他的(财产)，它必须把该物作为一个对象占有它。”[14]
　　第二，占有物的事实，当物不属于任何人专有时，每个人都有可能按其意思产生占有、使用同一物的想法，因为在同一时间内对同一物产生占有想法的可能性是存在的。然而“几个人并不能相互排他地占有同一物，因为当我占有某物时，你也被视为占有它，这是违反自然的。”[15]因此仅凭单个人的意志不能确定对无主物的占有，还要有外部占有物的事实，即占有物的意思通过外部占有的方式得以体现。外部占有的形式有多种：可以是直接对物的把握；可以给物定形，比如，耕种土地、栽培植物、驯养动物、制造工具等；也可以给物加上标志表明对物的占有。占有物的事实是主观与客观的统一。
　　第三，他人对占有人占有物的承认，即“外在的我的和你的”。占有人能够将物称之为是“他的”，可以使用物，改善物，并在占有人的力量中能够任意处置物，是因为占有人以自己的意志决定对物作任何特殊利用的时候，没有与外在的自由法则相抵触。换言之，占有人的行为是在他人可容忍的范围内，能和每一个人的自由意志同时并存。
　　黑格尔精辟的阐述了占有关系的特点，他指出“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的，此外还须取得对物的占有。通过取得占有，上述意志才获得定在，这一定在包含他人的承认在内。”[16]因此，占有是人与人之间对物的占有关系。在这里，出现了“我的”与“不是我的”的基本关系。在法律上的权利未产生之前，关于区分物是“我的”或“不是我的”的问题是由占有的事实决定的。
　　占有中的内在意思表达、占有的外观和他人的承认恰恰蕴含了权利的理念，如康德所言，“那种在自然状态中可以把任何外在物看作某人自己占有的方式，恰恰是带有权利设想的、有形的占有”。[17]在法律产生以后，这一“我的”或“不是我的”的事实成为取得物的所有权的依据。“所有”的思想，“所有权”的观念正是在占有中被发现，从而在未来的立法中表现为法律上的有权占有，并将它作为规定所有权法律关系的基础。
　　对占有中体现出的所有权观念，法律先哲们有不同的解释：
　　(一)洛克的“劳动占有权说”。
　　洛克以生存权、理性的天赋性和自然资源的共有性，提出了劳动占有权的观念。依洛克所言，就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供

应的以维持他们生存的其他物品。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生长的果实和土地所养活的兽类，是自然自发的生产的，都归人类所共有，不存在有人对这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥他人的私人所有权。
　　但是这些物既是给人类使用的，那就必然要通过某种化归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。[18]
　　人是如何把本属于共有的东西化归私用的呢?
　　洛克认为，土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外的任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在物之上参加他自己所有的某些东西，因而使物成为他的财产。[19]洛克在此提出了劳动是私有财产的依据，因为劳动是私有的，所以通过劳动获得的物是私人所有的。
　　洛克进一步说明为什么在物之上加进了人的劳动之后，对物掺进了自己劳动的人就可以排斥其他人对该物的共同的权利的原因。洛克谈到，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给他人共有的情况下，事情就是如此。[20]
　　洛克举例说道，当把橡树下拾得的橡实或者树林的树上摘下的苹果划归己用时，谁都不能否认，食物是完全应该由他享用的。但是，这些东西从什么时候开始是属于他的呢?是在他消化的时候，还是在他吃的时候，还是他煮的时候，还是他把物带回家的时候，还是他检取它们的时候呢?很明显，如果最初的采集不使物成为他的东西，其他的情形就更不可能了[21]。
　　那么人类为什么可把最初的采集物归为己有呢?洛克认为，是劳动使他们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。比如在橡树下拾得像实或在苹果树上摘下苹果时，这些物已经和其他公共的东西有所区别，因为，所拾得的橡实和所摘下的苹果中已经掺进了人的劳动，劳动使这些物与那些仍然处于自然状态下的公共的东西相区别，而成为他可以私用的东西。所以，在洛克看来，虽然自然的东西是提供给人类

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