市场经济对公证制度发展的影响/奚正辉法律论文网

市场经济对公证制度发展的影响

作者 奚正辉


内容提要：经济的发展，社会的变革，对公证处提出了挑战，公证处与公证人将何去何从，本文着重从五个面进行论证：一、市场经济对公证处体制的影响；二、市场经济对公证管理机构的影响；三、市场经济对公证处内部管理机制的影响；四、市场经济对公证人的影响；五、市场经济对公证立法的影响。
关键词：公证人事务所 地域原则 人数限制原则 平等原则 不得兼职原则 事后抽查制 公证人法

中国的公证制度建立于民国时期，中华民国于1935年7月30日颁布了《公证暂行规则》，这是我国最早的一部较完整的公证法规。1943年国民党政府颁布了《公证法》及《公证法施行细则》，新中国成立后，旧中国的公证制度亦随之在大陆消失。
新中国的公证制度虽然建立于建国初期，但由于党内左倾思想的严重影响，公证被斥为“修正主义制度”而取消。1978年党的十一届三中全会提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，公证工作随之逐步得到恢复和发展，八十年代，我国公证制度全面恢复。随着小平同志南巡讲话的发展及第二次改革开放的开始，社会进入了一个新的发展阶段。在这一发展阶段中我国将要建立和发展有中国特色的社会主义市场经济，并随之建立起适应市场经济条件下的商品市场、劳动力市场、生产资料市场、资本市场、房地产市场及证券市场等。值此历史发展机遇，公证行业不失时机地提出了：为社会主义市场经济的建立与发展提供公证法律服务，想方设法积极参与各类市场的运作。但这种满怀激情的倡导在缺乏相应政策的保障下进行运作显得那样苍白无力。几年来的实践证明，公证队伍虽然经过努力，却没有在一个市场内站稳脚跟，某些已进入的市场也被市场无情地赶了出来（如银行取消借款抵押公证）。公证行业提供的现行服务明显地不适应社会发展的需要，大大地滞后于市场经济的发展。公证队伍的素质也大大落后于律师队伍和法官队伍。
随着时间的发展，随着市场经济不断地深入，公证员及公证管理人员渐渐地产生了危机感，他们从等着政府给口饭吃的幻想中觉醒。公证正面临着严峻的考验，公证队伍素质低下，公证立法严重滞后，公证机构机制不活，这些无不都是现在改革的焦点。
上世纪90年代开始，公证改革的呼声一浪高过一浪，司法部也于2000年颁布了《关于深化公证工作改革的方案》。公证改革逐步在全国推行，改革是好事，但在改革的同时能否让我们静下来想一想，公证到底是什么？公证在市场中的作用是什么？公证机构的性质是什么？设立公证机构与授予公证人资格需要哪些原则与条件？我们是否想过这些问题，是否想通过这些问题？因为笔者认为，这几个问题是最基本的问题，只有回答好了这几个问题，公证改革才有方向，才有目标，否则进行的改革也是盲目的，也不会被历史肯定。
在此，笔者想探讨市场经济对公证制度发展的影响和可能产生的影响。着重从以下几个方面来阐述：
市场经济对公证处体制的影响
每个国家的公证机构的机制都不尽相同，公证的改革就是要寻找一种最适合我国的公证处机制，所谓“最适合”就是指符合社会的需要，符合时代前进的要求，有利于公证的发展，并且不违背公证的特性。
《中华人民共和国公证暂行条例》明确规定：公证处是国家机关，这是有一定历史原因的。1979年公证处随着司法机关的恢复，而逐步建立起来。由于公证事业刚刚恢复，社会还没有对公证产生认同，并且公证又具有代表国家的性质，所以公证处建立之初，国家将公证机关列为国家机关，享受国家机关的经费待遇，公证人员一律为国家行政干部。这样的设置在事业开始之际，为稳定公证队伍，吸引人才，开拓业务起到了积极的作用。
随着市场经济的发展，这种体制已不能满足公证发展的需要，体制改革是必然的趋势，到2002年年底，全国各公证处都相继转为自收自支、自负盈亏的事业单位法人。（一）来自公证处内部改革的呼声越来越高，从公证员的角度而言，随着经济的发展，尤其在大城市和沿海地区，一名公证员创收百万元以上是很正常的。而目前各公证处实行的奖励制度却没有经过人事部门、财税部门的正式认可，有违规之嫌，公证人员一直没有稳定感。即便如此，我们现在的奖励比例也被认为是异乎寻常地高过社会的平均水平，被说成严重的“不合理现象”。可公证员本人却认为自己付出的脑力劳动与其它法律服务行业相差无几，但个人收入却与他们有天壤之别，很为自己鸣不平，在利润分配上，他们当然希望能从自己的创收中多分一杯羹，公证员不满足只拿固定工资和奖金，他们希望自己付出的劳动能够获得等价回报，这种矛盾也越来越突出。若没有物质激励，公证员就很难去开拓业务，这也会导致公证业务的萎缩。（二）公证体制缺乏活力，也必然导致公证体制的改革。公证处作为国家行政机关，公证处正式人员占国家行政编制，属于国家公务员。财务管理上收支两条线，实行统收统支及差额补助两种管理。在这种体制下的公证处均是非独立法人，属于司法行政部门的一个科室。而作为一个科室，它的业务工作以及对人、财、物的支配权完全取决于它的领导——司法行政机关的开明程度。由于管理上没有自主权，局限了公证的发展。但是，不论司法行政机关的领导开明程度如何，都不能解决的问题是：作为政府机关的公证处具不具有行政机关特有的行政管理职能？公证处具有公证的职能，但这项职能不应该是行政管理职能，恰当地说应是社会管理职能。并且，这种体制下公证人员是公务员，不能随意自由流动，这也阻碍了公证处公证处人员的新陈代谢，没有人才的保障，公证处不可能有大的发展。（三）从政治体制改革而言，公证处从国家机关中剥离出来也是大势所趋。1993年11月14日，中国共产党召开了第十四届中央委员会第三次全体会议，通过了《中国共产党中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。这个《决定》给公证体制改革指明了方向。《决定》第一次明确地把公证机构定位于“市场中介组织”。
2000年司法部颁布了《关于深入公证工作改革的方案》，其中明确规定了把公证处转为事业单位。公证处是自收自支的全民所有制事业单位，公证处正式人员占国家事业编制。笔者认为公证处转为事业单位，在短期内调动公证员积极性，增强公证处活力方面的确取得了显著的成效。这与其说是事业单位管理机制的优越性所制，毋宁说是公证员的从业积极性在解除了僵化的机关管理体制的长期压制后的能量释放。因为事实上事业单位性质的公证处在人、财、物管理上，仍受到国家对事业单位的约束，并没有成为拥有充分自主权的事业法人，仍没有建立起适应市场机制要求的激励竞争机制、民主管理自律机制和人才流动机制。其次事业单位的管理机制带有深厚的计划经济色彩，割裂了公证制度与市场的联系，限制了两者间互动效应的发挥。这主要表现在：它并没有给予公证人以应有的主体地位，相反，依然具有行政机关内部僵化的管理机制对公证人业已市场化了的执业行业进行管理；将公证处内部的行政领导与业务管理相混淆；执业公证人在公

证处内外部的责、权、利不明确。再者，事业单位也面临着一个改革的问题，它在市场经济体制下的未来法律地位是不确定的。因此事业单位只能作为公证最终走向市场的一种过渡形式，是保守派与改革派相互妥协的产物。
综观当今世界，公证体制的模式有五种：一种是设立公证人事务所；一种是公证人在教会管辖之下从事公证事务；一种是公证人在法院的管辖之下办理公证事务；一种是由地方行政机关兼办公证事务；还有一种是由律师兼办公证事务。我们不能盲目而轻率地说：我国的公证体制要与国外接轨，须知外国有许多种公证体制，我们接的是哪个国家，何况一个国家的公证体制也不局限于一种。公证人在教会管辖之下从事公证事务，显然不适合我国，我国是由中国共产党领党的人民民主专政国家。公证人在法院的管辖下从事公证事务也不适合我国，在建国初期，我国的确采用过这种模式，当时公证业务在中级人民法院内的公证室办理，但我国从79年恢复公证业务以来，就把公证处隶属与司

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