中国民法典编纂中的几个问题

债的概念大相径庭；(2)债本身是一个外来词，我们可以不用；(3)债的概念主要是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性；(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者的意见，民法通则专设“债权”一节，并且明文规定了“债权”定义。
　　民法通则的颁布、实施已经十多年，应当说“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上，有的学者建议取消“债权”概念，建议民法典不设“债权编”，理由是“债权”概念不通俗。在2002年9月16日至25日召开的讨论民法典草案(9月稿)的专家讨论会上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由，主要有四个：一是认为“债权”概念不通俗；二是认为我们不应迷信德国民法的体系；三是认为债权总则实际是合同总则；四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由都站不住。
　　有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!我们制定民法典，绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系，每一个概念均有特定的含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需要开办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法官、律师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。再说，对中国人而言，“债”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱债”。老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”。虽其文义有广狭，但其本质同一：是一方请求他方为某种行为的权利，即“请求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。民法通则颁布以来，“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用，就是证明。
　　有学者认为，我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，“物权”、“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首倡，但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念，无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，或者学者型的法典如新的《荷兰民法典》，都有“债权”概念，都有“债权编”或“债权总则编”。可见，采用“债权”概念，规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念，为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?
　　有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是，各校采用的民法教材，都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。王泽鉴先生指出：因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。
　　有学者认为，合同法总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容，因此，民法典不必设“债权总则编”。应当看到，现行合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则，是因为民法通则的规定太简单，不能适应市场经济发展的要求，是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典，就应当按照法律逻辑和体系的要求，使现行合同法中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因合同法规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因合同法规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则，而取消“总则编”吗?
　　没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提。“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗?能说“物权优先于侵权”吗?没有了“债权”概念，许多商事法律都要受到影响。如公司法关于“公司债”的规定，票据法关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破产法，“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度，均将失去前提。甚至公法也要受到影响，如税收征管法第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民商事法律的基础性概念，是国家整个法律体系的基础性概念，一旦取消“债权总则编”和“债权”概念，必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。
　　还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。例如，“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”与“物权请求权”的区分、“可分债权”与“不可分债权”、“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的工具。法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原则，进行法律思维和办理案件的。如果废弃“债权”概念，我们的法官、律师将如何进行法律思维?如何分析案件和裁判案件?
　　还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维上具有重大意义，而且有其重要的社会意义。这就是，“债权”概念是反映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是市场交易的基本规则。“合同之债”是市场交易的常态，“不当得利之债”、“无因管理之债”和“侵权之债”是市场交易的变态。在计划经济条件之下，整个社会经济生活包

括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。中国大陆在改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见，计划经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债权”是民法与市场经济的“连接点”。
　　1981年的经济合同法不讲“债权”，主要是反映计划经济的本质和要求。1986年的民法通则专设“债权”一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因此为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为合同法的制定提供了基础。民法通则采用“债权”概念，相对于此前的法律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步，并且是改革开放和发展市场经济的成果，也是进一步改革开放和发展市场经济的基础。从“经济合同”概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现在我们要建立市场经济法律秩序和法律体系，有赖于继续使用“债权”这一基础性概念。要说什么是民法通则的成功经验，民法通则专设“债权”一节并规定“债权”概念才是真正的成功经验。因此，制定民法典就应当在民法通则成功经验的基础上，保留“债权”概念，设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一步完善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。

《中国民法典编纂中的几个问题(第2页)》