论内幕交易引起的跨境监管冲突

在内地发行股份，假定这一类在港上市的内地企业涉及上述假定的内幕交易事件，两地监管机构应该如何处理?由于上述事件发生在香港，涉内幕交易的行为人在香港，涉内幕消息的上市公司亦在香港交易所挂牌买卖，有可能受影响的是该公司的投资者，因此有起诉权的是香港证券监管机构和投资者，虽然事件涉及到内地企业，但由于该企业股份没有同时在内地挂牌交易，不在内地监管机构的管辖范围内，内地相关部门便不能作出任何反应，也就难怪要由《人民日报》(海外版)发挥其舆论的功能。
　　不过，在港上市的内地企业有H股企业，假设事件涉及到在内地注册的H股企业，该企业同时也发行A股，而A股股份也受到影响的话，在这个情况下，由于涉及内幕交易的对象就会既属于香港证券监管机构又属于内地监管机构的管辖范围，那么问题应如何处理?这个情况将突现两地对内幕交易认定的分歧。现有争端解决机制，亦无法解决这个问题。
　　1994年国务院公布《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，对H股公司股东与公司之间，股东与公司董事、监事和经理之间，H股股东与A股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其它事务有关的争议，规定依照公司章程规定的解决方式处理——即是强制仲裁机制。换言之，若出现上述情况，H股股东与A股股东只能采取仲裁方式主张自己的权利，然而侵害他们权利的人不在强制仲裁机制的规定范围，侵权人不受强制仲裁机制的约束，再者，目前强制仲裁机制把其它人包括准股东(投资者)和两地监管机构都排除在外，使它们都无法主张应有的权利，间接降低了监督制约的功能。
　　目前强制仲裁机制对于内地和香港是无先例的制度，本文只能根据内地仲裁法和国际仲裁惯例的特征或原则去论述。由于仲裁是以当事人自愿为前提，强制仲裁机制明显有违这个原则，尽管冠以“强制”两字作为制度创新，但也不能回避只有“当事人”才成为仲裁的主体，而上述事件涉及公司以外的第三者，“他”是否属于仲裁的“当事人”?而内幕交易行为是否能纳入强制仲裁范围内也成为疑问。事实上，内幕交易往往涉及社会公共和第三者的利害关系，又对证券市场有所影响。仲裁机制根本不适于解决这一类的纠纷(确切的说“违规”行为)。仲裁更多的只是根据具体案件，目的是平息纠纷，而不是担任法院角色，以追求公平为结果，藉以规范社会行为，因而两地就此类上市公司实体法规的发展亦不可避免地遭到阻碍。
　　　　　　五、结论
　　内幕交易是法律明文禁止的行为，内幕交易的违法性实质在于行为本身的欺诈性所致，与行为人动机有密切关连，但行为与行为人之间利益的因果关系并不一定是直接和明显，并不容易认定。何况在不同的语境下，不同地方对内幕消息的不同价值将影响到判断结果，增加内幕交易的认定难度，如果没有引起冲突，自然就无须解决这些问题，不过，随着内地证券市场进一步开放，内地将容许种类更多“跨境”证券发行，语境不同和法律认定的不同将会引起更多的冲突。
　　对于企业在港上市所产生的诸多问题，内幕交易只是其中一个可能性。虽然上述论证是基于种种假设，但并不代表不会出现。另外，目前实际存在同时发行A、H股的内地企业，财经新闻又越来越受到重视，引起争议性的消息亦随之增加，因此有必要及早审视两地认定内幕交易或其它违规行为的差别，填补灰色地带，解决制度上的缺憾，避免问题恶化。
　　两地证券多元化已成趋势，证券多元化将带出更多两地监管冲突问题。由于两地监管冲突，令一些违规、违法的行为得不到及时的惩罚，结果使股东利益受损。此外，目前争端解决机制不足以解决由两地证券多元化引起的纠纷。事实上，监管及民事起诉权都是主动和积极主张平等权利的途径。监管具有事前约束和事后追讨的功能，民事起诉权让投资者有获得法律补偿的机会，两者都对违法行为起到预防和惩治的作用。在两者均有不完善的情况，两地投资者利益获得适当保障便成为疑问。
　　

《论内幕交易引起的跨境监管冲突(第3页)》