不安抗辩权的效力与适用范围
nia & M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:the 1980 Vienna SalesConvention,Milan:Giuffre,1987,p.523-524.)。
四、“不安”的债权人可以在什么情况下免责：政策分析
从表面上来看，美国、《公约》的做法与德国、台湾地区、我国现行法上做法的效果 相同，因为在后者之下，此方当事人陷于不安后，只要愿意，当然可以停止履行准备， 仅此并不构成违约。但是实际上有很大差别。在美国法和《公约》下，当事人可以放心 地停止履行准备，因为即便因此导致迟延，也不负责任。那么在德国、台湾地区以及我 国《合同法》第68条之下，法律效果如何?当事人敢不敢中止履行准备呢?
为了行文方便，这里先讨论陷于不安的先给付义务人的问题，下一部分讨论无先给付 义务人的问题。
如果先给付义务人有十足的把握，大概敢。因为即便因此使得自己债务到期的时候没 有能力履行，对方也不得主张其违约：此方有不安抗辩权在手，不履行不算违约。可是 如果估计错了，对方及时提供了适当担保，而对方一旦提供适当担保此方的抗辩权就消 灭，就必须履行，可是因为没有作履行准备，此时一时无法履行，由此导致迟延则要承 担违约责任。德国法上明确规定对方担保的提供和此方的实际履行居于同时履行的地位 ，可见其假定的先给付义务人必须进行完所有的准备活动，处于可以随时履行的状态。 所以，先给付义务人如果没有十足的把握，就会谨慎地做好准备工作，防止上述不利情 形出现。另外，由于将不安抗辩权确定为履行期届满后才有必要行使的对抗对方请求权 的权利，所以先给付义务人在期前不必主张，也不能主张，即便早就发现对方有不履行 的高度危险。
笔者以为，不安抗辩的主要效力是，虽然自己迟延履行(到期后拒绝给付，当然已经迟 延履行债务)，但是不负迟延的责任；即使对方提供了适当担保，此方也不对已经发生 的迟延承担责任。这一原理也可以延伸到履行期届满之前。法律上可以允许此方当事人 停止履行准备行为，在对方提供了适当担保后恢复履行准备并最终履行，并免除其因为 中止履行准备行为而导致的迟延的责任。
可见，关键的问题就是，在法律政策上，法律是“要求”(注：这里不是真正的法律上 的“要求”，也就是说不是其义务。前已言之，准备工作不是其义务。只不过如果按照 德国和台湾地区的法律，假如此方不做好准备，则可能在对方提供了适当担保的时候发 生不利，所以会引导其尽量做好准备工作。如果对方后来提供不出担保，当初停止履行 也没有什么真正的不利后果。)陷于不安的先给付义务人先做完所有的准备工作再中止 履行好呢，还是相反。无疑，债务的履行可能要付出大量的费用。比如，买受人常常要 为了筹措价款而采取各种措施：又如，作为出卖人的厂商需要购买原料、雇用工人、加 工生产等。如果先给付义务人必须先进行所有的履行准备并使自己处于已经完全可以适 当履行的状态后，才能够等自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权，则在对方不能够 提供适当担保或者履行的情况下，发生巨大的损失。如果合同标的可以有相当的市场价 值还好，但有的时候可能根本没有市场价值，比如出卖人专门按照买受人的特殊要求制 造的机器，对其他人可能毫无用处。另外还必须考虑，此方陷于不安的情形，并非对方 都没有免责事由。即便确立“期前违约第三规则”，在解除合同后也不见得可以请求对 方赔偿，那么所有的损失都须自己承担。即便对方根据“期前违约第三规则”须赔偿损 失，但是请求赔偿有各种困难，而且这个过程中财富大量浪费，不符合经济效率的原则 (注：在美国《统一商法典》第2—609条的正式评论第一条中有这样一段话：“一个出 卖人不仅仅需要法律上保护其免于对一个岌岌可危的买受人先交付标的物，而且需要免 于不得不取得或者制造标的物，这还可能造成对别的客户违约。一旦他有理由相信买受 人将来履行与否已经不确定，那么强迫他继续自己的给付会使他陷入一种不合理的困境 。”。)，所以，有必要赋予先给付义务人在自己债务到期前就主张因为对方的不履约 危险而中止履行准备的权利(至于这是个什么“权利”，后文将会讨论)。
另外，因为不安之发生而导致的合同关系不稳定状态需要尽快消除。这种不稳定状态 对于双方都是不利的。后给付义务人了解自己发生的危险，因此不知道对方是否在履行 期届满时会援用不安抗辩(也就是不知道能否获得对方的给付)，先给付义务人也不知道 对方的履行能力能否突然恢复等等，所以也不见得敢停止履行准备。所以，最好是一旦 发
所以，笔者认为，在对方有不为对待给付的危险时，如果先给付义务人的履行期没有 届至，可以中止履行准备(当然是对于需要准备的债务)，并且因此导致的迟延不构成违 约。
当然，德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都 没有届满，而且尚未完成履行准备因而无法实际履行，此时如果就允许其催告对方提供 担保，对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”(提供担保)，使得双方当初订约时假 定的利益和风险分担发生逆转，也不见得合理。所以，要求对方(后给付义务人)甚至在 先给付义务人的债务都没有到期的时候就提供担保，并不合理。因此有必要将不安抗辩 权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后，然后要求此方的债务履行和对方的 担保提供同时履行，双方利益才算平衡。
举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订，甲应当6月1日付款，乙应当7月1日 交付，而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁，甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提 供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道：第一，如果对方的履行 期还很遥远，那么虽然当下看来有不履行的可能性，则只要对方本来就有足够的时间来 改善其情形，则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚 毁，可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产，则甲不得主张发生不安。第二 ，在担保或者说履约保障的方式(注：我国《合同法》第69条规定的用语是“适当担保 ”，而美国法、《联合国国际货物销售合同公约》中的用语是“充分之履约保障”(adequate assuarance of performance)。笔者认为，这里的“担保”容易和担保法意 义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态，并不一定局限在担保法意义 上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。)以及催告后的“合理 期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远，也就是说恢复履行能力的可能性很大，则 对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中，乙公司可以只提出一 份工厂重建的计划和进度表，表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另 外在“合理期限”的确定上，既然时间宽裕，则不应当要求对方当事人在苛刻的时间内 提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得 考虑。先给付义务人虽然陷于不安，但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要 求后给付义务人先提供担保，则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了，所以的确 有一定的理由至少要求双方同时履行，而既然同时履行，至少要到先给付义务人的债务 到期后。笔者以为，如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届 满前，的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是，一方面，后给付义务人 毕竟仍然没有先履行债务的风险，另一方面，在扩大了的不安抗辩权之下，此方发生不 安的情形范围极广，对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广 《不安抗辩权的效力与适用范围(第3页)》
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四、“不安”的债权人可以在什么情况下免责：政策分析
从表面上来看，美国、《公约》的做法与德国、台湾地区、我国现行法上做法的效果 相同，因为在后者之下，此方当事人陷于不安后，只要愿意，当然可以停止履行准备， 仅此并不构成违约。但是实际上有很大差别。在美国法和《公约》下，当事人可以放心 地停止履行准备，因为即便因此导致迟延，也不负责任。那么在德国、台湾地区以及我 国《合同法》第68条之下，法律效果如何?当事人敢不敢中止履行准备呢?
为了行文方便，这里先讨论陷于不安的先给付义务人的问题，下一部分讨论无先给付 义务人的问题。
如果先给付义务人有十足的把握，大概敢。因为即便因此使得自己债务到期的时候没 有能力履行，对方也不得主张其违约：此方有不安抗辩权在手，不履行不算违约。可是 如果估计错了，对方及时提供了适当担保，而对方一旦提供适当担保此方的抗辩权就消 灭，就必须履行，可是因为没有作履行准备，此时一时无法履行，由此导致迟延则要承 担违约责任。德国法上明确规定对方担保的提供和此方的实际履行居于同时履行的地位 ，可见其假定的先给付义务人必须进行完所有的准备活动，处于可以随时履行的状态。 所以，先给付义务人如果没有十足的把握，就会谨慎地做好准备工作，防止上述不利情 形出现。另外，由于将不安抗辩权确定为履行期届满后才有必要行使的对抗对方请求权 的权利，所以先给付义务人在期前不必主张，也不能主张，即便早就发现对方有不履行 的高度危险。
笔者以为，不安抗辩的主要效力是，虽然自己迟延履行(到期后拒绝给付，当然已经迟 延履行债务)，但是不负迟延的责任；即使对方提供了适当担保，此方也不对已经发生 的迟延承担责任。这一原理也可以延伸到履行期届满之前。法律上可以允许此方当事人 停止履行准备行为，在对方提供了适当担保后恢复履行准备并最终履行，并免除其因为 中止履行准备行为而导致的迟延的责任。
可见，关键的问题就是，在法律政策上，法律是“要求”(注：这里不是真正的法律上 的“要求”，也就是说不是其义务。前已言之，准备工作不是其义务。只不过如果按照 德国和台湾地区的法律，假如此方不做好准备，则可能在对方提供了适当担保的时候发 生不利，所以会引导其尽量做好准备工作。如果对方后来提供不出担保，当初停止履行 也没有什么真正的不利后果。)陷于不安的先给付义务人先做完所有的准备工作再中止 履行好呢，还是相反。无疑，债务的履行可能要付出大量的费用。比如，买受人常常要 为了筹措价款而采取各种措施：又如，作为出卖人的厂商需要购买原料、雇用工人、加 工生产等。如果先给付义务人必须先进行所有的履行准备并使自己处于已经完全可以适 当履行的状态后，才能够等自己债务履行期届满后再主张不安抗辩权，则在对方不能够 提供适当担保或者履行的情况下，发生巨大的损失。如果合同标的可以有相当的市场价 值还好，但有的时候可能根本没有市场价值，比如出卖人专门按照买受人的特殊要求制 造的机器，对其他人可能毫无用处。另外还必须考虑，此方陷于不安的情形，并非对方 都没有免责事由。即便确立“期前违约第三规则”，在解除合同后也不见得可以请求对 方赔偿，那么所有的损失都须自己承担。即便对方根据“期前违约第三规则”须赔偿损 失，但是请求赔偿有各种困难，而且这个过程中财富大量浪费，不符合经济效率的原则 (注：在美国《统一商法典》第2—609条的正式评论第一条中有这样一段话：“一个出 卖人不仅仅需要法律上保护其免于对一个岌岌可危的买受人先交付标的物，而且需要免 于不得不取得或者制造标的物，这还可能造成对别的客户违约。一旦他有理由相信买受 人将来履行与否已经不确定，那么强迫他继续自己的给付会使他陷入一种不合理的困境 。”。)，所以，有必要赋予先给付义务人在自己债务到期前就主张因为对方的不履约 危险而中止履行准备的权利(至于这是个什么“权利”，后文将会讨论)。
另外，因为不安之发生而导致的合同关系不稳定状态需要尽快消除。这种不稳定状态 对于双方都是不利的。后给付义务人了解自己发生的危险，因此不知道对方是否在履行 期届满时会援用不安抗辩(也就是不知道能否获得对方的给付)，先给付义务人也不知道 对方的履行能力能否突然恢复等等，所以也不见得敢停止履行准备。所以，最好是一旦 发
生此种危险，就让当事人可以尽快有办法了结此状态，或者是消除抗辩权、双方按照 合同履行，或者合同解除，双方进入善后阶段。否则，在等待履行期到来再行使不安抗 辩权的过程中，双方当事人，尤其是先给付义务人，很可能因此发生损失，而法律政策 上无疑应当尽量避免这种损失。
所以，笔者认为，在对方有不为对待给付的危险时，如果先给付义务人的履行期没有 届至，可以中止履行准备(当然是对于需要准备的债务)，并且因此导致的迟延不构成违 约。
当然，德国和台湾地区的规定可能有一个合理的考虑。如果先给付义务人的履行期都 没有届满，而且尚未完成履行准备因而无法实际履行，此时如果就允许其催告对方提供 担保，对方就不得不反而先为交易成功“作贡献”(提供担保)，使得双方当初订约时假 定的利益和风险分担发生逆转，也不见得合理。所以，要求对方(后给付义务人)甚至在 先给付义务人的债务都没有到期的时候就提供担保，并不合理。因此有必要将不安抗辩 权的主张时间拖到至少先给付义务人的债务到期后，然后要求此方的债务履行和对方的 担保提供同时履行，双方利益才算平衡。
举一例来讨论此问题。比如买卖合同1月1日签订，甲应当6月1日付款，乙应当7月1日 交付，而2月1日的时候乙的工厂因为火灾焚毁，甲主张自己陷于不安。此时让乙过早提 供担保或者为对待给付的确不合理。这个时候有两个解决之道：第一，如果对方的履行 期还很遥远，那么虽然当下看来有不履行的可能性，则只要对方本来就有足够的时间来 改善其情形，则不应认为此方根本没有合理理由陷于不安。比如上例中乙的工厂现在焚 毁，可是如果仍然有足够的时间重建工厂并且按期生产，则甲不得主张发生不安。第二 ，在担保或者说履约保障的方式(注：我国《合同法》第69条规定的用语是“适当担保 ”，而美国法、《联合国国际货物销售合同公约》中的用语是“充分之履约保障”(adequate assuarance of performance)。笔者认为，这里的“担保”容易和担保法意 义上的担保混淆。其实这里的目的仅仅是消除不安的状态，并不一定局限在担保法意义 上的担保。所以笔者更倾向于采用“充分之履约保障”的用法。)以及催告后的“合理 期限”的长度上做文章。如果履行期很遥远，也就是说恢复履行能力的可能性很大，则 对方只有必要提供较低程度的担保或者说履约保障。比如上例中，乙公司可以只提出一 份工厂重建的计划和进度表，表明产品的按期制造有保障即可构成充分之履约保障。另 外在“合理期限”的确定上，既然时间宽裕，则不应当要求对方当事人在苛刻的时间内 提出适当担保。先给付义务人的债务履行与对方的担保提供之间的顺序关系也的确值得 考虑。先给付义务人虽然陷于不安，但是其实后给付义务人也不见得对他多么放心。要 求后给付义务人先提供担保，则使得他的债权实现的保障程度反而显得低了，所以的确 有一定的理由至少要求双方同时履行，而既然同时履行，至少要到先给付义务人的债务 到期后。笔者以为，如果将当事人主张因不安而发生中止履行权的时间提前到履行期届 满前，的确意味着后给付义务人可能须先提供履约保障。但是，一方面，后给付义务人 毕竟仍然没有先履行债务的风险，另一方面，在扩大了的不安抗辩权之下，此方发生不 安的情形范围极广，对方可以提供的充分的履约保障的范围也极广 《不安抗辩权的效力与适用范围(第3页)》
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