死者生前人格利益的民法保护

什么目的保护，以什么样的方法保护，保护的程度如何，都存在较大分歧。本文所重点讨论的，是如何为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰和与现有的民法概念体系兼容的制度，避免不必要的逻辑矛盾和混乱，并达到更为合理的保护效果。从结论上来说，笔者基本赞同魏振瀛教授、梁慧星教授和张新宝教授的“近亲属权利保护说”的观点，并希望进一步予以深化。
　　　　　　二、死者的民事权利能力问题
　　死者人格利益保护和民事权利能力理论的关系问题，是第一个无可回避的问题。学说上对此有重大分歧。本文认为，保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。
　　民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。那种认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的。需要注意，这里讨论的不是任何政策问题，只要对民事权利能力做如此定义，“分离”说就无法成立。
　　因此，要直接赋予死者以人身权，则在法律制度构建上只有两种选择：第一，修改民事权利能力的定义，或者干脆废除这个概念，从而避免矛盾；第二，赋予死者民事权利能力，从而使其可以享有权利。
　　关于第一种选择，似乎至今无人主张，没有人对民事权利能力作为一种资格的含义提出过根本的质疑。所以，这里只讨论另一种可能的选择，就是让死者具有民事权利能力。
　　以下的分析可以发现，这时，这样虽然不会出现如同“分离”说那样的根本性矛盾，但是从逻辑到社会效果上的问题仍然比比皆是。
　　第一，如果死者仍然和生者一样享有民事权利能力，那么从逻辑上说，死者财产不应当发生继承，因为死者仍然可以继续享有财产权。当然，未尝不可以在理论上认为根据法律的特别规定，自然人死亡时丧失财产权(发生继承)，但是至少持此种观点的学者需要有勇气对民法理论的诸多地方，包括本点和以下几点动大手术。
　　第二，一般理论上承认的民事主体是自然人和法人，或者还可以包括某些非法人组织。死者一方面具有民事权利能力，另一方面不是自然人。(注：通说以自然人须具有生理机能，死者显然没有。另外，从逻辑上言之，民法通则规定的是“公民”，从宪法和国籍法上看，死者显然不是中国公民，也不是外国公民，更不是无国籍人。)所以，也许将来的民事主体理论需要修改为，民事主体包括自然人，法人，死人……即便将死者硬归入自然人，那么也许将来进行理论阐述时，也需要说：民事主体包括自然人(不论死活)，法人……。
　　第三，民法通则第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”如果死者享有民事权利，原则上应当和生者完全平等，而不应当有所歧视。但是死者不可能继续享有财产权，不能享有身份权，不能够自己或者通过代理人为任何民事法律行为，至多被主张享有几项人格权。
　　第四，民事权利能力的含义包括享受权利的能力和承担义务的能力两个方面。自然人死亡后，还能不能承担义务?能不能因为某种违法或者违约行为承担民事责任?恐怕不能。
　　第五，权利为法律保护的利益。自然人的权利保护具有利益可言，法人也是如此。但是死者有何利益可言?对权利的这种理解乃是从社会学的角度，不知道何种社会学上的论证能够说明死者自身是有利益的。
　　第六，民事权利能力是法律赋予一定主体取得权利、承担义务的可能性。死者不需要也不存在取得财产权利义务的可能性。对于死者来说，即便享有了一些人格权，其权利义务状态也基本是永远静止、一成不变的。唯一的变动可能性，就是这些人格权受到侵犯时发生的可以主张侵权责任的权利。
　　以上还只是指出一些纯粹理论的矛盾。实际上，赋予死者民事权利能力还将和一些具体操作性的法律规则发生矛盾。
　　第一，死者既然是有民事权利能力，就是民事主体，那么就会被问到其民事行为能力如何。因其显然无法表达其个人意志，恐怕只能够归入无行为能力人的行列(或者创设一个类似的概念)，那么就存在谁来担当其监护人和法定代理人的问题。法律似乎需要进行详细规定，甚至直到子孙万代以后，还有比如在没有近亲属或者后代的情况下是否(像对未成年人一样)也要民政部门来帮一把。如果限定在近亲属，则面临这样的问题，尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者人格利益的人，但是，既然保护的对象是死者自身的人身权而非其近亲属的利益，那么应当对所有的死者设定一个相同的保护期限。否则，在法律政策上就无法说明为什么既然赋予死者权利能力的目的是保护死者自身的利益，其保护期限的长短却取决于其近亲属的有无和寿命长短。如果近亲属不能够保护死者人格利益，似乎也应当像监护人的设定那样(有一定的方法更换没有监护能力或者不履行监护职责的监护人)，更换法定保护人，以维护死者的人身权。另外如果近亲属之间意见不同，还必须在法律上如同监护人那样为其规定一个顺序或者某种投票机制。
　　第二，如果有人侵犯了死者名誉，由于死者是惟一的受害者，所以死者应当居于原告的地位，也就是应当由死人来告活人。当然，类比财产代管人的法律地位，在程序上可以以法定保护人自己的名义起诉。但是必须清楚，法定保护人的诉讼并非维护自身利益，而是主张他人(死者)的权利。既然死者不可能再享有任何财产权利，所以对其名誉的任何损害都不可能带来财产损害；死者也不可能有任何精神痛苦，所以精神损害赔偿也不存在。就算赔偿了，所得金钱是什么性质?遗产?按照继承法分配?赔礼道歉也成问题，因为至少在物理上无法向死者道歉。所以这种诉讼大概就只能要求停止侵害。即便死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到损害，却无法获得任何法律救济。
　　有学者说，“权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以如果立法者……直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”(注：王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第441-

442页。同说，见马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年，第102-103页。)也就是说，死者能否享有权利能力的问题不是一个逻辑问题，而是法律政策问题。是的，如果立法者非要如此规定，谁也无法阻止法律中出现这样的条文。不过，法律是一个在逻辑上互相紧密关联的体系，上文已经举例说明了那些在逻辑上发生关联的制度陷入的困境。当然，也不是没有方法摆脱困境，比如在保持原有理论和法律规定的前提下，将上文提出的所有问题都设为“特例”，一切就可以“迎刃而解”了。不过，民法体系为此付出的代价是否真的必要?
　　有学者提出，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益，因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年，第265页。)问题是，社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉?在诉讼中可以提出那些请求?
　　至于有学者似乎一方面坚持民法通则上民事权利能力规定，认为死者不再享有权利，另一方面又有认为死者的“人身法益”仍然受到法律保护，似乎其主张和民事权利能力理论及法律规定不再矛盾。其实，将法律保护的利益区分为权利和其他利益，仅仅是因为保护程度和方法的差异，即，对权利的保护较为周到，对其他利益的保护较为薄弱。或者说，权利是保护程度较高的利益，其他的利益或者法律给予较弱程度的保护，或者根本不予保护。比如《德国民法典》第823条第1项规定的是因过错侵犯他人权利的侵权行为，第823条第2项规定的是因过错违反保护以他人为目的的法律的侵权行为，第826条规定的是故意

《死者生前人格利益的民法保护(第2页)》