“入库规则”：传统的悖离与超越

与代位权客体不是一回事，代位权客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人[10]。可是，合同法正式施行才两个月，最高人民法院即对此进行了司法解释。从解释的第20条我们可以看出，代位债权人不但可以直接受领次债务人的给付，同时该条明文指出，次债务人之所以给付乃为“履行清偿义务”，亦即，代位债权人可直接通过受领次债务人的给付而为清偿自己的债权。可见，合同法解释不但破除了日本民法上“代为受领，抵销清偿”的犹抱琵琶的面纱，而且更进一步地改变了债权代位权制度本来的功能。这种代位债权人优先受偿的出现，使得债权人代位权完全脱离了其传统意义上的保全功能而直接承担起了债权实现的机能。此时，我国的债权人代位权制度已在功能上发生了质的飞跃。这种飞跃的程度和飞跃所达到的程度都已超过了其它有代立权制度的国家和地区。从传统意义上讲，债权实现等于代位权的实行加上破产程序或任意清偿或强制执行程序。如今，我国的合同法解释赋予了债权人代位权债权实现的功能，这相当于传统的债权人代位权与破产程序或任意清偿程序或强制执行程序合二为一了。因而，我国合同法上的债权人代位权也就具有了破产程序或任意清偿程序或强制执行程序的功能。若从整个世界范围和破产与强制执行的发展趋势看，破产程序与任意清偿或强制执行之间的功能并非一致。破产程序奉行平等主义，强制执行奉行优先主义(从法律上讲，任意清偿程序不属于其规制的范围。同时，任意清偿也奉行时间优先，因此，本文把其并入强制执行程序)。把这两个功能不同的制度整合进由代位债权人优先受偿权统率的制度里，这是否合理呢?
　　(二)悖离的原因
　　1.悖离的排除。“先入库，再清偿”是“入库规则”奉行的原则。因而，传统的债权人代位权始终以保全债权为目的。上文已提到，随着民事关系流转速度的加快，对“入库规则”的悖离日益加重。尤其是日本民法中“抵销”和我国合同法解释第20条的出现，完全脱离了“入库规则”保全债权的轨道，独自朝向债权清偿的方向驶去。但是，轨道的脱离并不代表原有轨道的终结。实际上，债务人既可能是破产者，也可能是非破产人，因此，债权代位权的实行效果相对于破产者与非破产人而言也就有所差异。由于中国在破产上并不实行一般破产主义，而实行有限破产主义，因此，在破产主体之外，参与分配程序事实上起着填补破产功能的作用，而正是“入库规则”以债权代位权的实行效果同一了破产主体与非破产主体。如今，在追随世界大潮的情势下，破产正由商人破产主义走向一般破产主义，强制执行也由平等转成了优先。在这一趋势的驱动下，债权代位权的实行效果出现了“双轨现象”，一条是“入库规则”与破产同化，仍然沿着既定路线前进；另一条则从原有轨道中分离出来，向着代位债权人优先受偿的方向行去。本文乃是基于其分离的轨道进行讨论的。
　　2.悖离的理由。由于对“入库规则”出现了异乎寻常的悖离，因而，我们有必要探寻它悖离后面的根据。在“入库规则”下，它所崇尚的是清偿平等。依据的逻辑即是：债权平等，因而债权的实现理应平等。倘若我们沿着这条逻辑路径不停地追问，我们即会发现，它是一种结果平等，按照我们经常所讲的，它是平均主义。因为，债权实现平等，在于债权平等；债权平等，在于债权人平等；债权人平等，则在于人人平等。照此，我们可以推导出：人人平等，所以债权实现也就平等。这样，“入库规则”即以结果取代了前提，把前提结果化，当然也就把结果前提化了。众所周知，人生来就不平等。优生学告诉我们，在100万人中，只有大约250人的品质称得起是“优秀”，只有1人的品质称得起是“杰出”，约有250人是无希望的白痴或低能[11]。再加上出生时家庭环境的不同，注定了人生下来即不会平等。既然不平等是事实，法律也不得不承认。但是，在价值层面上，法律必须以平等为理念，否则只会加剧事实上的不平等。这样价值与事实即发生了冲突。为了解决这种冲突，理性给我们提供了两种解决的途径：或为机会平等；或为结果平等。在机会平等下，法律把每个人都置于同一起跑线上，都给予相同的机会去获得某种利益。但是，它并不保障机会和利益之间有必然的联系。它只是提供预期的根据，至于能否根据同等的预期取得相同的结果，这不取决于它的规则，而依赖于各个人的不同情况和各种无法预见的不确定情势。这样，法律就为人们发挥他们的聪明才智留下了广阔的天空。由于机会平等为人们拓展了自由的空间，也使得法律卸下了沉重的包袱，因而被公认为是目前人类理性所能发现的最好的平等观念。而结果平等，由于它提供的并不只是预期的基础，而要直接保障愿望的实现，不但抹煞了人们的创造性自由，也加重了法律的负担，更使得政府权力日益扩大。法律不但要给人们提供平等的机会，还要为此机会的实现予以保证，而最终结果的分配，又要求政府来进行。这样，越要求结果平等，就越依赖于政府。因此，这种不顾事实，强行要求分配结果的平等观念已不被采用。遗憾的是，“入库规则”即是建立在这样的结果平等上。它不管各债权人在追索债权时付出代价的差异，而只就各债权的实现进行平等分配。它不但让各债权人有机会去实现债权，而且要保证债权平等地实现。因而，它事实上保护了不去行使权利的债权人的利益，而对积极行使权利的债权人却予以了限制。对于这种平等，理当被现代的机会平等所取代。而机会平等在债权人代位权中的具体表现即是优先权规则的建构(后叙)。
　　如果说上述探讨仅具理论意义的话，那么就让我们来看看实际。当债权人行使债权代位权，替债务人从次债务人那里追缴回财产后，按照“入库规则”的规定，财产即为债务人所控制。此时，债权人如想获得债权的清偿，还须再提起一个给付之诉。这不但加重了法院的负担，也造成了债权人的讼累，无论从诉讼成本，还是从有利于保障债权人利益方面考量，都有百害而无一利。况且，债权人提起给付之诉以实现债权的前提，是债务人有财产可以执行，若债务人已为处分，债权人提起的诉讼也就没有任何意义，结果只好引入撤销权制度。而撤销权制度的引入，又要牵涉到另外第三方，如此以往，只会使整个关系越来越复杂。另外，撤销权须以裁判方式行使，徒

增诸多不便。由此观之，“入库规则”于实践亦无多大实益。
　　3.我国债权人代位权实行效果评价。上文已经提到，用优先去整合平等与优先，其合理性是值得怀疑的。本文拟从以下方面进行分析：
　　第一，大视角：世界范围。破产程序和强制执行从债权实现这一角度讲，都是以债务人财产清偿债权的执行制度。因此，在寻求破产程序和强制执行程序的不同理念时，我们得首先从执行制度开始考察。
　　执行制度的发展经历了私力救济到完备的公力救济、对人执行向对物执行的转化。这可追溯到古罗马法时期。按照学者的研究，根据诉讼形式的不同，可将罗马诉讼制度的历史沿革大体上分为三个时期：法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常程序时期[12]。在法定诉讼时期，当承审员作出具有最终法律效力的判决时，公权力并不介入债权人债权实现的过程。在败诉方不履行判决的情况下，债权人得全靠私力来促使债权得以实现。到了程式诉讼时期，债权实现方式发生了巨大变化。变化体现在公权力的介入和对物执行的出现。在对物的执行上出现了两种方式即“财产趸卖”和“财产零售”[13]。尽管“财产趸卖”和“财产零售”在拍卖债务人财产的方式上不一样(前者是作为一个整体而概括地出卖，后者是将债务人的财产逐项分别拍卖)[14]，但是，它们皆有一个共同的特点，即不论债务人之负债是多少，先接管和占有全部财产而为一般执行。到了非常程序时期，债权人申请对物执行时，有两种可供行使的方式即“判决扣押”或“财产零卖”。“判决扣押”的出现，可谓执行制度中的一大改革，因为它只就执行所需的财产加以扣押，而不涉及全部。因而，判决扣押制度是对债务人的个别财产所为的个别执行。但是，“财产零卖”制却并未随着“财产趸卖”与程式诉讼的消灭而同时消灭，作为对债务人全部财产所为的一般执行，“财产零卖”制度依然存在于非常程序时期。可见，从罗马法后期开始，一般执行与个别执行即已分立。
　　虽然从一般执行中剥离出了个别执行，但是，在债权实现方面，各债权人仍然是平等受偿，绝无优先权的产生。同时，这种分立也并未在全世界范围得到统一的体现。它主要体现在英美法系、德国等采取一般破产主义的国家。而对于采取商人破产主义的法国法系国家，当破产法不能适用的时候，即代之以强制执行。因而，在这些国家，强制执行履行的实际上仍然是一

《“入库规则”：传统的悖离与超越(第2页)》