论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智

决无罪后，控诉方能否上诉（抗诉）从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序，在不同国家有不同认识：有的认为这是“二次危险”，有的则认为这是未完结的第一次程序的继续（注：大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论，法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃，如英国一些学者也建议赋予控方上诉权，控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗？》，英国《刑事法评论》1987年第11期。）。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则，也未强求两种认识或做法的统一。

上述两个原因，即法律多元和公理的包容性，使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言，一方面，我们不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元并不能否定公理的一元性，承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理（指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”）现象存在的理由。

值得欣慰的是，随着国家经济、政治、文化建设的全面推进，我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高，我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准：迄至1998年底，我国已参加17个国际人权公约，尤其值得一提的是，1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设的过程中，在充分注意本土资源的基础上，应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标，通过切实推进司法改革，使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。

二、理论出发点：条件论

相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实（注：这里采用法治初级阶段的说法，不是出于从众心理，也不是将其作为一个随意装东西的“筐”，而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态，同时它又具有易于被理解的言说基础。）。法治初级阶段最为突出的特征，就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。

我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下，为了公平地调整各种利益关系，必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范（注：参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章，中国政法大学出版社1994年版。）。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件，我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进，关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”（注：千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点，称为“变形虫式的思维方式”。），即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威，随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。

法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法独立至多是一种技术性独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预（注：参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期。）。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中，权力机关对诉讼个案的监督和干预，无论其实现个案公正的效果如何，都势必侵犯审判的独立性（注：《法制日报》1998年12月3日报道，四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当，要求法院“此案必须重新调查审理”，后又致函法院“限期整改”，区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性，却不能说没有实体法的根据。）。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。

由体制和文化所决定，在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上，无论在理论上还是实践中都难以确立（注：正如季卫东先生所言，“在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之，则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》，《中外法学》1993年第4期。）。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况，例如司法管辖权范围狭窄，司法判决的既判力和权威性不足，民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。

缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足，而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化（是法治的精密而不一定是法规的严密）以及行为主义（而非法规主义）特征，使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作，因此，法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式，损害法的实施效能。

上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持，司法制度与程序的运行，高素质的司法官员的造就，需要相当的成本。例如，在美国，一项标准化的对抗制审判，即使不是非常复杂的案情，从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决，可能会用近一年时间，花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中，有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然，中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。

此外，虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，但无论是认识本身还是解决方案，仍然缺乏一种充分的理性精神：或者迁就现状，或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协，或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外，还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。

任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待，但如果条件远远不具备，则意味着

某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”（注：季卫东：《法治与选择》。）目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法，以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法，有待于一系列条件的具备。例如，法院审判委员会的存在，在笔者看来是缺乏法理根据的（注：这突出表现在两个方面：第一，它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立，因为司法的理性在本质上是个体性的，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的，而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权，就侵害了法官在审判中的独立性。第二，它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制，而审委会采取间接审理，脱离了直接的证据和事实的接触与审查，规避了审判程序对法官的制约，成为不审而判的法官，成为法官之上的法官。在这个意义上，应当说它是有悖于审判理性的。）。尽管如此，目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题：法官业务和道德素质令人担忧；法官数量庞大，在同一法院内司法难以统一和协调；法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力，客观上仍需要一种责任分散或转移机制，等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如，法官待遇不提高，要保证司法廉洁存在一定难度，但待遇的较大幅度提高，又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性监督的方法。在直接审理的基础上，由一批法官精英

《论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智(第2页)》