论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智

有选择地对少数案件进行间接审理，加上明智的主持和引导，其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。

应当看到，在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用，即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用，驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也可以视为是有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：

第一，制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下，制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤，那么不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。

第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应，很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。

第三，我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象，因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢，在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依，而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平：《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集，山西人民出版社1988年版，第219页。）我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下，讨论法律超前问题应当十分谨慎。

三、方法论本体：相对合理的思想

我国法治的现实与现代法制及司法建设的合理性标准存在两方面的差距：一是制度的层面，即使在立法上作出了声明和宣言式规定，制度保障的问题亦未解决；二是在实践的层面，现实与理想的差距更为突出。虽然各国都存在制度上的法和实践中的法（活法）的差距（注：国外尤其是美、德、日等国学者都十分关注对法典背后实在的法秩序即“活法”的研究，但我国法学学者似乎对此研究不足。），但从我国的司法状况看，制度法与实践法的差距过大。至于如何缩短这一差距，切实推进依法治国的战略，实施司法改革，学者间有不同看法。笔者认为，目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体说来，这一思想主要由以下几点支撑：

（一）渐进论。法治取决于条件，而条件的具备不可能一蹴而就。制度背景、文化与观念、资源条件等等，都需要一个长期的过程才可能实现重大的转变。对这种渐进性的简便量度标志和说明方法是时间。苏力先生说：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是‘上帝’的事业。”（注：苏力：《变法、法治及本土资源》，《中外法学》1995年第5期。）应当说明，渐进论是在宏观的意义上就司法改革的总进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。

（二）较好论。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，不能企求尽善尽美，只能要求相对合理，“不求最好，只求较好”，不盲目追求一步到位，而争取每次在原来的基础上前进一步。踏踏实实、一步一个脚印地向前走，终归有望达到既定目标。改良的方式是惟一可行也是切实有效的方式，否则，欲速而不达。再举前述审判委员会制度为例，比较适当的办法恐怕是逐步改革。第一步，缩小审判委员会议决案件的范围，扩大审判法官和合议庭权限。这一步通过刑诉法的修改已经在刑事诉讼领域实现。第二步，改革审判委员会，提高其案件议决水平，如成立专业性审判委员会，保证审判委员会基本上由该专业的专家型法官组成。第三步，待时机成熟，取消审判委员会的个案议决权，可以将这一功能组织改为法官会议，通过个案讨论对审判法官提供咨询性意见（注：美国的一些法院就建立了法官集体研究疑难案件，为主审法官提供咨询意见即所谓“团队审判”的制度。参见刘家琛《借鉴与启迪——从考察美国司法制度所想到的》，《外国法学研究》1989年第1期。）。

（三）从技术到制度。美国法学家R.庞德十分重视中国法制建设中的传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。他提醒中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律（注：转引自季卫东《法治与选择》。）。贺卫方先生在不久前的一篇文章中说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努

力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么，改革充其量只能获得一些表层的成果。”（注：贺卫方：《司法改革中的上下级关系》，《法学》1998年第9期。）“从技术到制度”，就是力求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。同时，这种合理化的操作也能改造和培养法律操作人员，使他们逐步地理性化。如果我们在诉讼的每一个具体环节都能做到在设计上相对合理，在操作上比较理性，那么这种“积薪”式的努力最终将导致制度及其功能的重大改变，从而有望实现“质的飞跃”。

四、应用关键：分寸的把握

相对合理主义在实际运用时的难点和决定其作用正负的关键在于分寸的把握。制度和程序设置上的改革不能迁就现实，但又不能过分超前以致造成制度的虚置和空转。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法层面，可注意两点：

第一，经综合判定的合理度。所谓合理度，主要是从法理合理性上分析，某一制度设置合理或悖理的程度。这种程度把握是一个综合判定的过程，即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析，同时参照一般认可的公理性标准，进行综合性判断。根据综合判断确定的悖理程度较高的制度应当列为改革重点而且须具较大力度。

第二，经分析验证的执行度。所谓“执行度”，是指某项制度可能被执行的程度。新制度的有效实施往往需要一个“磨合”的过程，因此，制度设置后不能苛求其即刻被充分执行。然而，再好的制度如果基本难以执行也会失去效用。因此，制度的可执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。制度超前的限度应当是：保证制度基本能够执行，或者大部能够执行；如果大部不能执行，那就过了“度”，属于制度无效。执行度的确定，可以采取分析验证的方式，包括试点、实验等。

司法操作中的分寸把握也很重要。在实际的司法活动中，法律要求与执法现实之间存在十分复杂的冲突，然而，令人遗憾的是，我们的各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段。实践与理论之间明显的脱节现象，显示出理论的苍白甚至虚伪。事实上，就是在“正当程序”理论倡行的美国，该理论也不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题。美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨(Alan M.Dershowitz)声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”（注：德肖微茨关于“

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