论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智

论司法改革中的“相对合理主义”

2000年12月18日 13:40 作者：龙宗智 来源：京,中国社会科学


中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正，并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革，包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革，则涉及不同的思路和策略。笔者认为，中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内，采取司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的，也就是说，应当奉行“相对合理主义”。

一、理论前提：公理化思想

相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此，相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言，下列要求具有公理性和普适性：在司法功用方面，司法成为社会主义的体现，成为社会关系有效的调节器和平衡器，成为保护公民权利的最后屏障等；在司法建设方面，在合理社会监督下的司法独立，司法内部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正当化，法官中立以及利益规避，诉讼公开，诉讼平等，诉讼的参与性，诉讼的及时终结性等等。

对于司法制度基本准则的普适性质，近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则，如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件，其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性；这方面的实际运作状况表明，对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势，例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可（注：参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第3期；樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，《中国法学》1998年第2期。），民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。

普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化，即诉讼合理主义的产物，同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求，它与自然法思想相接；技术合理，根据M.葛兰特的说法，是指采取有效手段达到既定目的的合理计算，它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和审判，不受酷刑和其他非人道待遇；同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则，如司法独立（目的是保证审判公正，从而有效保护应当保护的社会利益）。

然而，公理性法律原则（注：法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》，载《法治研究》第2集，杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话：“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时，它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张，就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明，或者，严格地说是同样的，它们是对其他原则的详述。”）的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为：

第一，法律多元是一种不能忽视的现实（注：对于法律多元，千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”，即移植法与固有法的互动，使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用（参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版）。笔者认为，这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的，而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看，强调移植法和固有法的区别则缺乏意义，甚至容易误导。）。本文中所称法律多元，首先是一种法律价值观的多元，即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同，进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如，同为西方社会，英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出：“人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”（注：〔美〕乔治·W·皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》，《法学译丛》1986年第4期。）而东西方社会之间，由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异，反映在制度上的差别就更为明显（注：法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论：东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系（刑事司法制度）作过比较（参见《比较法研究》1988年第1期）。可以说当时的对比性更为明显，近年来，尤其是通过刑诉法的修改，情况有所变化，但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。）。在对普遍原则的适用上，不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则，同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定，不同国家重视的程度可能不同，而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同（注：例如强势的表述为：任何人被法院判决有罪之前，都应推定为无罪；弱势的表述为：任何人在被法院判决有罪之前，不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。）。其次，法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言，方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂，凭法律和事实“硬性”解决的方式；而另一些社会，尤其是那些比较重视人情的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。

第二，作为基本准则，应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说，作为基本准则，即使有时被称为“最低限度”标准，也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定，在化为具体规则时，可以采取不同的样式。例如司法独立，从质的规定上看，必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制，但合理的社会监督却不可避免（如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等）。当然，独立与受制的比例与性质，在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如，根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则，如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判，即使是因为发现新的有罪证据，也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而，当一审法院判

《论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智》