破解担保之谜：担保法的价值取向

情形下，担保  债权难免会产生一些较为消极的后果。然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序日  益规范，其消极作用将会减少，在此情况下，我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食，  而应从程序上来完善相关制度，以发挥担保法的最大功用。另外，就债权的平等性而言  ，担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定，而法律允许任何一个债权人来自愿选  择适用担保之债或非担保之债，所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的，因而担  保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理。
　　(二)公平因素
　　美国学者Philip  R  Wood先生在谈到担保法的作用时曾指出，在历史上一直存在着反对  担保法的观点，但在近期，这些观点又重新复活了。对担保制度持异议的人认为，担保  法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护；担保侧重于对担保债权人的保护  而忽视了对普通债权人的保护。正是基于以上原因，一些国家在适用担保法时往往半心  半意，例如，他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的  顺序。(注：Philip  R  Wood,Comparative  Law  of  Security  and  Guarantees,Sweet  &　Maxwell,London.1995.p3.)
　　从上述观点可以看出，相当一部分国家在设定担保时并非仅考虑对债权人利益的保护  问题，债务人的利益同样也是法律所应关怀的对象。一般而言，债权人和债务人在借贷  关系中的现实地位相差甚远，债权人常常处于优越的地位，而债务人常常处于劣势，且  债权人为了保障其债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款。例如，在质押合  同中，一些债权人事先与债务人约定，如债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质  物的所有权，这即是人们通常所称的“流质”条款。(注：梁慧星、陈华彬编著：《物  权法》，法律出版社1997年版，第359页。)流质条款之存在，往往系债权人利用其经济  上的优势地位而逼迫债务人以价值高的质物来担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债  ，取得质物的所有权。基于民法的公平原则及对等正义等理念，为了保护作为弱者的债  务人的利益，近代各国的民事法律大多禁止流质条款的存在。所以，担保的设定是否会  对债务人的利益产生一些不公平的影响，往往也是债务人选择担保之债所考虑的一个重  要因素。
　　(三)效率因素
　　效率因素是债权人在贷款时所考虑的一个极为重要的因素，即以最小的成本来获取最  大的经济利益。在实际生活中，影响债权实现效率的诸因素可谓十分丰富，在此我们不  妨先比较一下担保之债和非担保之债的设定成本。
　　在决定是采用担保之债还是非担保之债时，债权人首先考虑的不是贷款的现实回报，  而是贷款的预期收益。(注：Ronald  J.Mann,Explaining  The  Pattern  of  SecuredCredit.Harvard  Law  Review.Vol.110.(1997).)债权人在考虑预期收益时，往往要将贷  款的各种成本考虑进去。一般而言，债权人会对担保之债和非担保之债的设定成本及其  优点给予充分的权衡比较。
　　根据担保的理论和实践，担保之债的优点可分为直接的优点和间接的优点两类。其直  接优点是担保之债可以有力地促使债务人及时还款。对此，多数学者在其著作中都明确  指出，“对贷方而言，担保之债最明显的优点就是能够增加还贷的可能性，即在借方不  主动还款时贷方能够强制收回贷款的可能性。”(注：Alan  Schwartz.,SecurityInterests  and

  Bankruptcy  Priorities:A  Review  of  Current  Theories,10  J.Legal　Stud.1,7-30(1981).)Lynn  M.Lopucki先生从三个方面作了阐述，即担保之债可以通过  有阻却力的抵押等方式来维护贷方对特定的资产的持久利益；通过授予优先权而确保贷  方能优先于其他人而受偿；通过增强贷方的救济而使贷方能较未担保之债的债权人及时  获得清偿。(注：Lynn  M.LoPucki,The  Unsecured  Creditor's  Bargain,80  Va.L.Rev.1  887,1892-96(1994).)笔者认为，担保之债的强制力在人的担保和物的担保之中的表现  各具特色。在人的担保之中，由于债务人和保证人之间的特殊的信任关系，债务人往往  会碍于保证人的情面而主动还债。当债务人不履行债务时，法律规定了保证人的补充还  贷义务，从而通过这一连带责任而维护了债权人的合法利益。在物的担保之中，债权人  有权对用于担保的物给予一定的支配，从而使债务人产生一定的心理压力，促使其早日  还贷。债务人的及时还贷，恰恰维护了资金的安全，确保了贷款的经济效益，另外，担  保之债的清偿时间优先于未担保之债，从此提高了担保之债的经济效率。
　　担保之债的间接优点主要表现在担保之债能够对借款人的不当行为施加影响，增强借  款人的还款动机。(注：Robert  E.Scott,A  Relational  Theory  of  Secured  Financing  ,86  Colum.L.Rev.901,902(1986).)详而言之，担保之债的间接优点表现在以下几个方  面：
　　(1)限制随后的借款。借款人在经济交往中常常倾向于大量借款而增加企业的流动资金  来扩大再生产，当然也有些借款人为躲避债务而拆东墙补西墙，所有这些行为都会增加  债务人的负债，影响债务人的还贷能力。作为贷方而言，他出于维护其经济利益的角度  考虑，往往希望债务人能尽量少借款，而这种限制借款的意愿又很难寻找到法律的依据  。然而，担保之债可以减少债务人的借贷能力，因为债务人一旦设定担保，其能够用于  设定担保的筹码即担保物或保证人越来越少，对随后的贷款人而言，自然会减少放贷的  吸引力。最终，债务人取得贷款的成本会大大提高，而迫使其放弃或延缓借贷。那么，&nbs

《破解担保之谜：担保法的价值取向(第3页)》