破解担保之谜：担保法的价值取向
p; 债务人是否会为迎合随后的债权人的需要而与之约定优先还款呢?一般而言，这并不可 能，一方面贷款方会对借款方先前的借款现状予以调查，另一方面这种条款会因违反法 律的规定而失效，贷款人当然不会自寻烦恼。
(2)激发借款方的还款动机。一旦形成担保之债，当借款人逾期不还款时，债权人会利 用其担保权而对担保物予以法律上的处分。以抵押为例，如果债务人逾期不清偿债务， 则债权人将依据法定的程序对抵押物予以变卖，以卖得的借款优先清偿债务。一旦债权 人实施该行为，债务人所受的损失决不限于赔偿债权额的损失，其损失还包括估算抵押 物的款项、拍卖抵押物的款项、法院扣押抵押物的款项、因使用抵押物而给企业创造的 经济效益损失，等等。所以，倘若因债务人的不当行为而使其陷入清算程序，债务人所 受的损失将对其构成巨大的心理压力。所以，设定担保后，常常会激发借款人的还款动 机，促成他按时还款。
(3)防止债务人参与过于冒险的事业。就借款人和贷款人而言，他们对所借款项的关心 并不完全一致，因而对即将从事的事业也有不同的看法。借款人为了实现其利润的最大 化，常常倾向于从事冒险的经营，因为风险越大，其收益往往越大。而对债权人来讲， 他更关心债权的安全性，如果听凭债务人从事冒险的事业，则债务人在获得较高利润时 ，“贷方从投资中得到的不会增加，如果商业失败了，则会增加贷方的损失”，(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)这对于贷款人而言，显然十分不公平。然而，如果贷款人在贷款时设 定了担保，则情形将大不一样。设定担保的债权人可以通过对债务人行为的监管来保障 其债权的安全。由于担保债权人对担保物有法律上的支配力，因此他在监管债务人的行 为时往往有充分的发言权，其监管成本也相对少得多。担保债权人甚至可以在借款合同 中与借款人约定监管条款，如要求债务人定期汇报企业的经营信息，要求对某些风险行 为予以调查，禁止债务人从事某些不正当的交易，等等。总之，担保之债的债权人较之 未担保之债的债权人而言，在监管债务人行为上有着更强的威力，因此其监管常常富有 效率，从而维护了债权的安全。
(4)减少贷款人的监管成本。贷款人为了保障其债权的安全，常常需要对债务人的经营 行为给予必要的监督。在设定担保的情况下，债权人的监管的成功性往往高于未设定担 保之债，从而提高了监管的效率，也维护了贷款的安全。例如，在设定人的保证的情形 下，由于保证人和债务人的特殊关系，债务人往往碍于保证人的情面而自觉还贷；保证 人的加入使债权人认为保证人对债务人的负债能力比较了解，从而可以降低其调查债务 人资信的成本；保证人为了不使自己陷入债务陷井，也会对债务人予以一定的监管，此
既然担保之债有着诸多的优点，为何在实践中却有相当一部分债务人选择了非担保之 债呢?其根本的原因在于担保之债的成本费用问题。一部分债务人以为担保之债的成本 高于未担保之债的成本，降低了其借款的效率，因而倾向于选择未担保之债。
Avery Wiener Katz先生认为，在未担保之债中，债务人的贷款成本由利息成本、资产 本金化的成本、监管成本、讨债成本等费用所组成。(注：Avery Wiener Katz,AnEconomic Analysis of the Guaranty Contract,The University of Chicago LawReview,Vol.66:47,1999.)首先，贷款人为了筹集放贷资本需要给资金的提供方支付利 息；其次，贷款人在筹集放贷资本时有时需要将自己的一部分固定资本变卖而转换为资 金，为此需要支付大量的资产评估、保险、调查和变卖费用；第三，债权人为了贷款的 安全需要对债务人的行为予以监管，为此需要支付资产的监管和调查费用；最后，假若 进行监管后，仍然不能避免借款人的破产和违约后果，则贷款人需要支付追讨债权的清 算成本。当然，债权人不会自行承担上述成本，这些成本最终会通过贷款的形式而转稼 到债务人头上。
相比之下，担保之债除存在上述成本外，尚在两个方面增加了贷款的成本，即达成贷 款协议的成本和管理贷款的成本，这些都由担保而引起。借款人和贷款人在缔结贷款交 易合同的过程中，增加了三个方面的成本，即信息成本、文件成本和登记成本。首先， 借贷双方在达成贷款协议的过程中，双方当事人都必须付出信息成本。借方要分析其产 品在市场上的销售情况，而贷方则要考察借方的还款能力。在设定担保的情况下，担保 借款的信息成本要远远高于未担保借款。Ronald J.Mann先生在调查了一个不动产信托 投资公司后发现，该公司为取得一笔一千万美元的非担保的借款而花费的费用为借款额 的7.5‰，而如果是担保借款，则会花掉其15‰-20‰的费用，其中多出的费用是公司的 资产评估费用。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured 《破解担保之谜：担保法的价值取向(第4页)》
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(2)激发借款方的还款动机。一旦形成担保之债，当借款人逾期不还款时，债权人会利 用其担保权而对担保物予以法律上的处分。以抵押为例，如果债务人逾期不清偿债务， 则债权人将依据法定的程序对抵押物予以变卖，以卖得的借款优先清偿债务。一旦债权 人实施该行为，债务人所受的损失决不限于赔偿债权额的损失，其损失还包括估算抵押 物的款项、拍卖抵押物的款项、法院扣押抵押物的款项、因使用抵押物而给企业创造的 经济效益损失，等等。所以，倘若因债务人的不当行为而使其陷入清算程序，债务人所 受的损失将对其构成巨大的心理压力。所以，设定担保后，常常会激发借款人的还款动 机，促成他按时还款。
(3)防止债务人参与过于冒险的事业。就借款人和贷款人而言，他们对所借款项的关心 并不完全一致，因而对即将从事的事业也有不同的看法。借款人为了实现其利润的最大 化，常常倾向于从事冒险的经营，因为风险越大，其收益往往越大。而对债权人来讲， 他更关心债权的安全性，如果听凭债务人从事冒险的事业，则债务人在获得较高利润时 ，“贷方从投资中得到的不会增加，如果商业失败了，则会增加贷方的损失”，(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)这对于贷款人而言，显然十分不公平。然而，如果贷款人在贷款时设 定了担保，则情形将大不一样。设定担保的债权人可以通过对债务人行为的监管来保障 其债权的安全。由于担保债权人对担保物有法律上的支配力，因此他在监管债务人的行 为时往往有充分的发言权，其监管成本也相对少得多。担保债权人甚至可以在借款合同 中与借款人约定监管条款，如要求债务人定期汇报企业的经营信息，要求对某些风险行 为予以调查，禁止债务人从事某些不正当的交易，等等。总之，担保之债的债权人较之 未担保之债的债权人而言，在监管债务人行为上有着更强的威力，因此其监管常常富有 效率，从而维护了债权的安全。
(4)减少贷款人的监管成本。贷款人为了保障其债权的安全，常常需要对债务人的经营 行为给予必要的监督。在设定担保的情况下，债权人的监管的成功性往往高于未设定担 保之债，从而提高了监管的效率，也维护了贷款的安全。例如，在设定人的保证的情形 下，由于保证人和债务人的特殊关系，债务人往往碍于保证人的情面而自觉还贷；保证 人的加入使债权人认为保证人对债务人的负债能力比较了解，从而可以降低其调查债务 人资信的成本；保证人为了不使自己陷入债务陷井，也会对债务人予以一定的监管，此
;时原本由债权人承担的监管义务就转嫁给保证人，从而节约了债权人的监管成本；退一 步讲，即使债务人到期不还贷，也有保证人来补充还债，债权人的债权也可能得以实现 。因此，“担保制度具有分散违约风险的作用，可以将监管成本和履行义务的成本风险 转嫁给另一当事人”。(注：Avery Wiener Katz,An Economic Analysis of theGuaranty Contract,The University of Chicago Law Review,Vol.66:47,1999.)在设 定物的担保的情形下，由于债权人根据法律的规定对担保物具有一定的支配力，提供担 保物的债务人或第三人会受到心理上的压迫，其经营行为自然会顾忌到担保人的监管， 所以债权人常常可以以较小的监管成本来取得较好的监管效果。
既然担保之债有着诸多的优点，为何在实践中却有相当一部分债务人选择了非担保之 债呢?其根本的原因在于担保之债的成本费用问题。一部分债务人以为担保之债的成本 高于未担保之债的成本，降低了其借款的效率，因而倾向于选择未担保之债。
Avery Wiener Katz先生认为，在未担保之债中，债务人的贷款成本由利息成本、资产 本金化的成本、监管成本、讨债成本等费用所组成。(注：Avery Wiener Katz,AnEconomic Analysis of the Guaranty Contract,The University of Chicago LawReview,Vol.66:47,1999.)首先，贷款人为了筹集放贷资本需要给资金的提供方支付利 息；其次，贷款人在筹集放贷资本时有时需要将自己的一部分固定资本变卖而转换为资 金，为此需要支付大量的资产评估、保险、调查和变卖费用；第三，债权人为了贷款的 安全需要对债务人的行为予以监管，为此需要支付资产的监管和调查费用；最后，假若 进行监管后，仍然不能避免借款人的破产和违约后果，则贷款人需要支付追讨债权的清 算成本。当然，债权人不会自行承担上述成本，这些成本最终会通过贷款的形式而转稼 到债务人头上。
相比之下，担保之债除存在上述成本外，尚在两个方面增加了贷款的成本，即达成贷 款协议的成本和管理贷款的成本，这些都由担保而引起。借款人和贷款人在缔结贷款交 易合同的过程中，增加了三个方面的成本，即信息成本、文件成本和登记成本。首先， 借贷双方在达成贷款协议的过程中，双方当事人都必须付出信息成本。借方要分析其产 品在市场上的销售情况，而贷方则要考察借方的还款能力。在设定担保的情况下，担保 借款的信息成本要远远高于未担保借款。Ronald J.Mann先生在调查了一个不动产信托 投资公司后发现，该公司为取得一笔一千万美元的非担保的借款而花费的费用为借款额 的7.5‰，而如果是担保借款，则会花掉其15‰-20‰的费用，其中多出的费用是公司的 资产评估费用。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured 《破解担保之谜：担保法的价值取向(第4页)》
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