不得不说的民事证据问题

同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处，有的地方甚至大异其趣  。对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回，法院有权要求申请人提供担保，被保全人对该裁定也有权异议，但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定，人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。  可见，保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的，也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录，公信力相对较高，不用传唤证人出庭作证，较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种，对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
（二）申请公证证明。
对于公证行为，目前我国立法层次太低，主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见，民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则，但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此，在证人可能拒绝作证的情况下，采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择，这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险，又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的，因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容，对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
四、关于法院向申请人相对方调查证据或保全证据是否导致举证责任转移的问题
我开初注意到这个问题是源于我在上海浦东法院的一个案子，案件另外一方当事人向法院申请对我的当事人的相关材料予以复制被法院驳回，理由是这一申请实际效果是转移举证责任，违反了“谁主张谁举证”的原则。后来，在同一当事人的杭州案件中，我方向法院申请对对方的部分书证予以调取，起初法院裁定支持，后对方将浦东法院的裁定拿出并提出复议，法院认为浦东法院的裁定更为合理遂再次裁定驳回我方申请。不少法院的法官也对此问题不置可否，这样就产生一个问题，即当事人可不可以向法院申请向对方调取证据或者保全证据？我认为，完全可以。
首先，法律及相关解释规定，当证据可能灭失或事后难以取得的情况下可以申请法院保全证据，当事人确因客观原因无法取得的证据也可以申请法院调取，法律和司法解释从未规定不可以向另一方当事人保全证据或者调取证据。即只要是当证据可能灭失、事后难以取得或者当事人确因客观原因无法取得的均可以由法院依据当事人申请进行保全或调取。
其次，不允许申请法院向另一方当事人调取证据可能影响当事人的诉权。我们不能忘记的是劳动案件、医患争议案件、票据存单争议等案件中，绝大部分证据往往“依法”保存于当事人一方，虽然有些争议已倒置了举证责任，但是无举证责任一方的举证权利却不容剥夺。如果不允许这些案件中的当事人向法院申请调取所需的证据则可能很大程度上影响当事人的诉权。
关于这部分我还要说的是，如果申请人提供了证据线索而被作为另一方当事人的被申请人拒绝提供该如何救济的问题。我认为，当事人申请具有程序意义，申请不申请是当事人的事，与法院能否调取成功是两码事。申请的目的只有一个，那就是证明你有但你不拒不提交就够了，因为持有证据一方拒绝交出的可推定该证据对其不利。
五、关于法院的释明责任与消极裁判制度问题
首先值得探讨的是消极裁判制度，消极裁判是当事人主义诉讼模式的必然结果。顾名思义就是指法院只针对当事人的主张及其所依据的证据进行审查并作出成立与否的裁判制度。我认为，尽管我国诉讼法中有类似于消极裁判的规定，但我国至少到目前还没有完全建立消极裁判制度。学者们尤其是律师理论界对此侥首已久，甚至有人鼓吹在刑事诉讼中也应引入消极裁判制度。
我国目前有关消极裁判的规定是源自民事诉讼法，该法规定法院应对当事人的诉求所依据的事实和法律进行审查。该法实施后，最高院认为该法的规定并未排除法院对当事人主张以外的事项进行审查。随后，最高院又规定，对于当事人没有主张的应该不予审查。只可惜对于这么重要的制度性规定最高院只以“纪要”的形式发布。可以这么说，我国在民事诉讼中已建立了类似于消极裁判的民事诉讼制度。
既然是消极裁判，按照常理就不应该由法院承担释明义务，但是“证据规定”却规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这条规定被学者们称为法院的释明义务。我是打心眼里反对这不伦不类的规定的。一是这样的规定等于说让法院承担了教当事人如何打赢的义务，对当事人来说倒简单了，法院让怎么变更就怎么变更，法院同意的总不会有错的。二是法院如果未履行释明义务可构成程序违法，一审判决可能被撤销并发回重审。三是该规定与消极裁判制度相违背，也不能保证法院居中判决。
六、关于证据交换与证据失权制度的冲突问题
我听说个别学者将证据失权制度称为“歹毒”的制度，尤其是搞刑事程序研究再转行的，由于长期受“以事实为根据”的影响，思想上压根转不过弯来。
“证据规定”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。我国的证据失权制度是“证据规定”颁布后正式确立的，是“证据规定”的重头戏。但同时，“证据规定”对颁布之前的庭前证据交换制度则进一步予以完善。我认为对法院来说，证据交换没什么不好，可是作为律师却不喜欢它。因为证据交换一旦实施相当于将律师的“战场”一分为二，庭上的精彩缺乏了生动的元素。更为烦恼的是“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”的规定与证据失权制度矛盾。正当你因为对方没有在举证期限之内提交证据暗自庆幸的时候，突然法院通知你将组织双方交换证据，你顿会有竹篮打水一场空的感觉。
那么“交换证据之日举证期限届满”与法院指定举证期限是否矛盾呢？最高院没有说，下级法院更是没有了主心骨。实践中，有些法院出于无奈，将证据交换的日期订于开庭的前一天。也有些学者认为，“交换证据之日举证期限届满”的规定与法院指定举证期限并

不矛盾，认为最高院的本意是如果法院决定组织当事人交换证据则不必依职权指定举证期限。我对此问题也没有更好的说法，我希望最高院能够就这一问题予以正式答复，因为我至今也没有看到表示其“本意”的文件，而这一问题好像比“证据规定”施行后暴露出的其他问题更为迫切。
七、地方法院的“准司法解释”的适用问题
关于法律解释制度的法律依据主要有两个，一个是1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议授权最高院对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。该决议从现在人的眼光去看似乎“革命性”太强，有些规定与《立法法》的规定甚至矛盾。另一个是《立法法》，《立法法》规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，对于最高司法机关该法只规定可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。按照同一位阶法律新法优于旧法的原则，这是否意味着《立法法》取消了“两高”的司法解释权？理论上是可以这么说，但我认为，现阶段立法水平如此低下的情况下禁止“两高”的解释似乎更不能适应国情的需要，所以在无人喝采也无人叫停的情况下，“两高”还在马不停蹄地起草各种各样的司法解释。
让我欲坐难安的是越来越多的地方高级法院也在“竞赛式”制定自己的审判指导意见，我们不妨称之为“准司法解释”。1987年，最高院曾专门下文要求地方法院不要制定具有司法解释性的文件。但近些年有点控制不住。我想地方高院可能基于一些考虑。首先，地方经济发展的不平衡导致了纠纷的赔偿额等方面的规定在当地难以适用；其次，法院的上下级关系也可能是地方法院置最高院的规定于不顾的一个原因；再次，最高院这两年似乎默认了地方高院的一些“准司法解释”。在最高院主编的一些刊物上甚至经常看到登载的地方法院的各种“审判指导意见”。
我认为，我国幅员辽阔，经济发展很不平衡，立法上授权地方高院一定的裁量权非常必要。但我国政体上仍是单一制，司法权集于中央乃政体的

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