中国法治的过去与未来/卓泽渊

中国法治的过去与未来


《法学》杂志1997年第8期
一、中国百年法治的反思　
　中国法治，当然是指近现代意义上的法治，其起点，学术界有不同的见解。有的认为在1895年，有的认为在1898年，还有的认为在1901年。笔者认为，中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间也并不为过。其实，历史的真实也大体如此。在1895年，面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国，以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书，掀起了民众的变法维新运动。这实际上是中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，当时也仅仅是不得已而为之，远没有在中国实现现代“法治”的明确意识，但其确实应被视为中国政治当局（官方）谋求法治的朦胧开端。1901年，中国清政府发布了“变法自强”的上谕，拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规。开创了与世界先发达国家类同的六法体系，在中国法治化的漫漫征程上迈开第一步。反观百年的法治之路，笔者认为，法治发展在我国是：有制度移植，少社会根基；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，少民众基础。
　　（一）有制度移植，少社会根基　　从清末的法律改革以来，中国的法治发展可以说都有相当大程度的制度移植。在本世纪初的前十年，清王朝所进行的制宪修律活动，基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架（宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法），甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法，但又抄的“犹豫不决”，乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立法，应当认为是较有成效的。其《宪法草案》（五五宪草）、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行，为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党统治的一面，同时也还有继承中国法律传统，吸收西方先发达国家立法成果，实现中国法治（国民党政权所追求的法治）的另一面。其后，国民党政府法治的发展概莫能出其左右。
　　从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移植的法律法规已经不少了，而且经历了至少半个世纪，为什么在中国还未建立起真正的法治呢？
　　笔者认为，真正法治的建立，是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的顺理成章的结果，而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。中国之所以长期未能建立起真正的法治，关建就在于，当时的中国缺乏建设法治的社会根基。从经济上看，中国的经济一直是农业经济、自然经济，而不是作为法治基础的民主政治；从文化上看，中国的封建文化，集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁，民主、自由、平等等的社会文化尚未形成，而现代法治却是以民主、自由、平等等为文化、思想基础的。　
　（二）有机械模仿，无整体共进　
　在长达近一个世纪的历史过程中，中国本着师夷自强、与万国同制，赶上先发达国家的理念，谒力学习西方列强。或是在法律规范上抄袭，或是在法治组织上模仿，不一而足，但终未能建立起中国先进分子所期望的那种法治。这又是为什么？
　　笔者认为，法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程，是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统，不是简单的机械仿就可以建立的。通观中国近百年的法治建设不能不说，缺乏整体共进，是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。
　　（三）有先锋引导，少民众基础　
　中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史可以作两段来分析。
　　前50年（1949年前），中国法治的发展基本上是“以学为先，以官为主”的。在中国法治建设之初，首先是由康有为、梁启超、文廷式等学者率先倡导，继而为君主所看中的。然而真正从事法治建设的并不是学者。因为中国学者无权从事法制改革，无权将西方的法律制度引入中国。当时的官方亦无今日的“西化”之累，他们可以大胆地“西化”。法治，应当说是西风东渐的。没有官方参与，封建的法制改革根本就无法进行。“以学为先，以官为主”的模式一直延续到国民党统治在大陆的结束。
　　后50年（1949年）又可以分作两部来考察。在前期的近30年（1949－1978年）的时间中，可以说是“以学为主，以官为否”，意即，主张“法治”的基本上是学者，而“官方”则基本上是否定法治的。在后期近20年的时间中，可以说是“以学为先，官学互动”。主要表现在，在本世纪的80年代初，中国的法学家们就已公开而较深入地研究、探讨了现代法治，并且历久不衰，千方百计地通过为国家领导人上法制课等形式，引导国宵领导人实行“法治”。这对于国家领导人主张法治，并把“依法治国，建设社会主义法制国家”作为目标写进国家和社会发展规划中去，起到了不容匆忙忽视的重要作用。其间，如果没有学者的先导固然不行，如果仅有学者的先导而无领导的互动，仍将是十分困难。　　然而，在除今而外的漫长历史中，中国法治竟然未能在这些先锋的引导下顺利建立，原因何在？
　　在笔者看来，一个根本的原因就是：缺乏民众基础。在近百年的法治发展过程中，法治似乎并没有成为中国民众的心理要求。在长期的封建法制思想的影响下，中国民众所拥有的仅是中国传统的明君思想和清官期望。民主未能成为民众的普遍追求。至于自由、平等等不是缺乏就是畸形。自由被无政府主义所取代，平等被平均主义所等同。面对非法，人们首先是忍受，其次是考虑以非对非，再次是寄希望于明君与清官。民众自己缺乏法治意识，也必然不会对社会提出法治要求。中国的法治，往往是中国先进分子的理想，而不是社会整体的期望。所以，笔者认为，中国近百年法治建设的未能成功，在很大程度上都缘于中国的法治理想缺乏民众基础。仅靠社会的优秀分子，无论这些优秀分子是多么优秀，要建立起以社会状态存在的法治，也是绝无可能的。

　　二、中国现实法治的基本构架　　现在，依法治国，建设社会主义法制国家已成为我国社会的发展目标。建设社会主义法治是摆在我们面前的历史重任。面对这样一个前所未有的历史时代，我们没有任何理由止步不前。然而我们今天又是否能取得成功？与历史的遗憾相较，我们又何以能取得成功？这关键在于：我们今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力，其关键和核心何在，目标与途径为何？　　
（一）中国法治的基础与动力　
　笔者认为，中国法治的基础和动力在于经济的市场化，政治的民主化，以及意识的科学化。
　　从上面的分析也可以看到，中国法治建设之所以如此迟滞，这与中国经济的非市场化（自然

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