论网络侵权案件的地域管辖——兼论最高人民法院两个司法解释的不足

者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。
②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。
曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。
(4)不方便法院。
“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(20)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(21)
笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。
综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

四、最高院两个司法解释的不足及立法建议

在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释二”，分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。“解释一”第一条规定：“网络著作权侵

权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”“解释二”第二条第一款规定“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
笔者认为，最高人民法院的上述解释存在以下不足：(1)比较上述规定，可以发现最高人民法院在确定侵权行为地认定标准时，从解释一到解释二，其表述方式清晰到缄默，说明最高人民法院在网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准仍存在疑惑。笔者认为，这种疑惑的产生，原因有二：第一，网络侵权行为地的认定未合理区分侵权行为实施地和结果地的特殊性；第二、没有区别不同性质、不同场所的服务器在网络侵权行为实施以及产生结果的过程中的作用大小和关联度。 (2)在确定管辖标准多样化的情况下，没有设定适当的顺序，易导致管辖争议；(3) 在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下，没有设定有效的防范原告滥诉的合理补救措施；(4)仍以被告住所地作为管辖标准，忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低和认定困难的问题。
鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法，最高人民法院的司法解释又存在种种不足，笔者基于本文的分析，认为在正式立法时，对于网络侵权案件的地域管辖问题可以设立以下条款：
1、网络侵权纠纷案件由原告住所地人民法院管辖。原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的，可以放弃对该案的管辖，将案件移送充分可替代人民法院管辖。
原告住所地人民法院放弃管辖的，应当根据原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单，依职权进行审查，确定移送管辖的人民法院。未经被告异议或者没有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放弃对案件的管辖。
2、本法所称不方便法院，是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所称充分可替代人民法院，是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。
4、本法所称网络侵权行为地，是指侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人实施网络侵权行为时有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地。
5、被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议，并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。
6、原告认为被告提供的充分可替代人民法院事实上系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提供自己认为充分可替代人民法院的名称。逾期视为没有提出。
7、原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查，作出是否移送管辖的裁定。
原、被告对裁定不服的，可以在法定期限内上诉。经上一级人民法院确定管辖法院后，原、被告不得在同一案件中再次提出管辖异议。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者单位：浙江震瓯律师事务所 )
主要参考文献：

1、于志刚主编：《网络民事纠纷定性争议与学理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。
2、蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2002年4月第2版。
3、李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版。
4、陈钧：“网络侵权案件的管辖确定”，载《著作权》2000年第6期。
5、侯捷：“网络侵权案件管辖权探析”，载《当代法学》2002年第8期。
6、张海燕：“计算机网络上数字传输的司法管辖权”，载《湖南社会科学》2000年第3期。
7、苏方元、

《论网络侵权案件的地域管辖——兼论最高人民法院两个司法解释的不足(第4页)》