论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想/叶利华法律论文网

的诱惑侦查仅仅是为被诱惑对象提供了有利于其犯罪实施的客观条件和机会，仅只是在侦查机关及辅助人员的诱导、干预下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者侦查机关有效地实施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供机会型“诱惑侦查”中，侦查机关实施的提供机会型的“诱惑侦查”，只是为被诱惑人提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯嫌疑人。与诱发犯意型“诱惑侦查”中诱导被诱惑对象的行为相比，侦查人员的诱惑行为不会对被诱惑人的犯罪主观方面的认识因素和意志因素产生主导性的影响，恰是类似“守株待兔式”的侦查行为也避免了诱发犯意型“诱惑侦查”中对意志不坚强的“清白者”造成无辜打击的缺陷，而仅仅是为被诱惑对象提供了机会和进行了人为的干预，同时，也是侦查机关的提供的机会和干预，从而致使被诱惑对象的犯罪行为又得以再一次地“暴露”。
对于被诱惑对象（犯罪嫌疑人）在侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”中实施的犯罪行为，侦查机关旨在诱使隐蔽的罪犯嫌疑人现身或者促使犯罪行为的暴露化，诱惑行为仅只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在“引诱犯罪”的可能。对于是侦查机关采用提供机会型“诱惑侦查”实施抓捕犯罪嫌疑人的，不论从形式上还是从实质上均不影响被诱惑人的犯罪构成，但是对于以犯罪对象的数量直接影响定罪或者量刑幅度的情况下，侦查机关实施的提供机会型“诱惑侦查”行为就直接影响了犯罪的构成与量刑的幅度。笔者认为，以侦查机关实施提供机会型的“诱惑侦查”行为为时间界限，如果被诱惑对象在侦查机关的“诱惑侦查”行为实施以前就具备了具体犯罪构要件的情况下，对犯罪嫌疑人的定罪量刑不应受到侦查机关的“诱惑侦查”行为的影响。但是，对于侦查机关的“诱惑侦查”行为直接影响被诱惑行为的定罪、量刑的情况下，应根据被诱惑对象的行为性质、情节综合衡量和判断，同时也应充分注意到侦查机关提供机会型“诱惑侦查”行为对犯罪构成及量刑幅度的影响。
3、“诱惑侦查”与间接故意犯罪
间接故意犯罪的行为人主观是明知自已的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结的发生，行为人放任危害结果的发生是一种听之任之态度，即行为人为了追求一定的目的（含非犯罪意图的目的和具有犯罪意图的目的）而实施了一定的行为时，意志因素是不希望危害结果的发生，行为人既不采取措施防止危害结果的发生，也不积极追求危害结果的出现，而是一种听之任之的心理态度。
在间接故意的主观心理态度下，行为人的认识因素是认识到危害结果“可能”发生，意志因素是“放任”危害结果发生，较之于直接故意犯罪的来说，行为人不直接追求危害结果（也可以从“犯罪结果”的角度来理解）的发生和出现。在 “放任”危害结果发生的前提下，侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”行为很难对行为人的主观方面产生积极或者消极的影响。但是，在侦查机关提供机会型“诱惑侦查”下，行为人对于危害结果在认识因素上是已经认识到危害结果“可能”发生，同时又“放任”危害结果的出现，在具有适当的犯罪机会和外部因素的影响下，特别适当的机会或者人为干预就可能直接促成间接故意犯罪的实施和形成的情况下，侦查机关及辅助人员实施的提供机会型“诱惑侦查”行为无异于产生了与直接故意犯罪的情况下侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”的法律后果，二者都是侦查机关的“诱惑侦查”行为促成了犯罪危害结果的发生，不论是侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型的“诱惑侦查”，还是直接故意情况下实施的诱发犯意型的“诱惑侦查”，都对被诱惑对象的主观心理产生的积极的影响以致实施了犯罪行为，“诱惑侦查”行为不但触犯了刑事实体法又违反了刑事程序法。所以，对于侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型“诱惑侦查”行为，而仍在追究行为人刑事责任的话，无异于会陷入“客观归罪”，也不符合我国刑法关于犯罪构成要件“主客观方面相统一”的原则。
二、“诱惑侦查”与过失犯罪
《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”认识因素是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，意志因素是“应当预见而没有预见或者轻信能够避免”。过失犯罪的主观心理态度是排斥、反对社会危害结果的发生，过失犯罪以犯罪结果的出现为必要要件，某一行为是否构成过失犯罪，应当先看结果，在结果没有发生之时，即使行为本身非常不当，也仍然不能视其有犯罪嫌疑，无犯罪嫌疑，就无侦查的必要性。同时，过失犯罪往往比较容易查证，又由于过失犯罪罪责较轻，责任人不至于逃避处罚。因此，在过失犯罪中，侦查人员的诱惑侦查行为无论是对疏忽大意的过失还是过于自信的过失均不会产生实质性的影响。

界定“诱惑侦查”的合法性与非法性

“诱惑侦查”是侦查机关在在刑事诉讼中采用的策略和措施，如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑对象仅仅是在侦查机关的“诱惑侦查”行为的诱导下实施犯罪行为，那么，这是对意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋

陷阱。在社会治安形势及刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化的社会环境下，“诱惑侦查”也正在逐步应用于我国刑事诉讼中的一些特定案件。但是在司法实践中，仍然存在着对“诱惑侦查”的法律属性的不同认识和争论。笔者认为，不论是直接故意犯罪中诱发犯意型的“诱惑侦查”和提供机会型的“诱惑侦查”，还是在间接故意犯罪中提供机会型的“诱惑侦查”，都应在具体案件中具体分析“诱惑侦查”的行为性质，才能既保证刑法的正确实施，又能顺利实现刑事诉讼的任务。
第一、确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。非侦查机关实施的行为“诱惑”如果违反法律的强制性规定，并符合犯罪构成要件的，应当追究其刑事责任。
第二，确定犯罪嫌疑人在侦查机关实施“诱惑侦查”之前是否存在犯意和犯罪的主观倾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主观倾向是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为引起并产生的，则实体上对犯罪嫌疑人定罪的主观要件就存在重大瑕疵，并具有“客观归罪”之嫌。因而，应当认定侦查机关实施的“诱惑侦查”行为是“陷阱”，是非法的。同时，也是区分诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的关键所在。
第三，确定犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关“诱惑侦查”行为之间是否存在必然的因果关系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为而产生犯意和犯罪的主观倾向并实施犯罪，侦查机关的“诱惑侦查”客观上就是引诱、促使犯罪行为的发生，其后果与前述的情况是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被侦查机关的“诱惑侦查”之前就存在犯意和犯罪的主观倾向，并且已经具有了具体、明确的犯罪意图，或者正在进行犯罪准备活动或正准备继续实施连续性的犯罪行为时，二者之间因果关系又要区分不同的情况进行具体的分析。首先，假设没有侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”，犯罪嫌疑人也不会或不可能实施犯罪的前提下，即侦查机关的“诱惑侦查”行为与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间因果关系就会存在重大瑕疵，而此时的“诱惑侦查”行为也应当认定为“侦查陷阱”而确定为是非法的。其次，在侦查机关实施“诱惑侦查”之前，犯罪嫌疑人已经具有了明确、具体的犯意时，即犯罪嫌疑人不被侦查机关的“诱惑侦查”的引诱，其犯罪行为的发生也是必然的情况下，侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”行为就应当认定是正当、合法的。
第四，确定侦查机关的“诱惑侦查”行为是否遵循了正当程序的基本要求。而目前的“诱惑侦查” 仍是一种处于任意性的侦查手段或者措施。由于诱发犯意型“诱惑侦查”极易侵犯公民的人格自律和人身自由权，又容易导致无辜和并无犯罪倾向的公民实施犯罪。在确定“诱惑侦查”的设置是否合法时还必须考虑侦查机关的侦查行为是否

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