民商法学

中存在，缺少成员权这  种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者  视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利，  当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权  利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具  体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权  就连一般规定也没有呢?
　　民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的  规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有独立的商事权利，商事权  利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然  是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商  法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权，  更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定  ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义  上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不  失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对  其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之  所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民  事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活  的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
　　物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权  的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的  表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但  物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包  容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例  ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有  写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变  成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未  必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最  高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自  己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
　　担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起  草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也  争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包  经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定  的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权  ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一  定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也  属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭  店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就  以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了  。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是  意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
　　　　　　三
　　民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事  权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的  两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权  利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想  ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民  事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但  以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一  部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。
　　16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种  原则：是法律没有规定的都不允许

，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事  活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个，  《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中  所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律  没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反  国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不  是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村科技园区条例》，其中许多立法  技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人  在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害社会公共利益  、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止  即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定  了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如  果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是  合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心  了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利  的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护  那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO  后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法  性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。
　　民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的&n

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