程序正义初论/田平安
，但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强，更多还是放在实体法方面。再者，五十年代后期，我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计，提出“以阶级斗争为纲”的方针，并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”，最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序，牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程，特别是正义过程（程序）的做法延伸到法制领域，轻程序就成为必然。
（三）在组织上，缺乏一支法律素质高，数量足的司法队伍。建国以来，司法人员的配备缺乏严格的民主程序，加之十年动乱，政法院校关、停，法律人才出现严重断层。八十年代以后，为适应法制建设的需要，国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统，这在当时的历史条件下，是别无他法的艰难选择，问题是“培训”工作未跟上，结果形成相当一部分审判人员业务素质不高，法律意识淡薄，程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养，以司法部牵头，连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言，普法宣传重视实体法，轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行？
公民程序意识不浓，客观上助长了司法人员滥用权力，违反法律程序的恶习漫延。
（四）长期身受中国传统法律文化的影响，是轻视程序（正义）的又一原因。众所周知，中国是一个有五千年文明史的古国，但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法，追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说：“讼，终凶”，“讼不可妄兴”，“讼不可长”。同时，“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致，他说：‘西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数’”。（注：张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279页。）在法律结构形式上，诸法合体，民刑不分，诉讼法与实体法难辨，法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定，只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一；在诉讼方式上，主观臆断，“刑讯逼供”司空见惯，当事人口供是诉讼的唯一目的，于是，重结果、轻过程，重实体、轻程序，重口供、轻手段便成为必然。久而久之，实体法相对发达，程序法极度落后，“法官”无证据规则的制约，当事人于法一窍不通，国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果，不仅要“合法”，更重要的是“合情”。“追求合情，成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素，这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。（注：江伟，《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。）受传统法律文化的影响，在法制建设中，
在人治与法治，实体与程序的讨论中，中国法学界对现代法制建设核心的程序问题，则很少有人关注。偶有讼者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。
（五）在价值观念上，一方面，中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面，在程序价值观上，受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具，其目的在于保证实体正义的实现，那么，只要达到实体处理的正确，不使用这种工具并无不可，仍然可以达到解决实体问题的目的，甚至为了便于实现实体正义，采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可，往往还是必须的。受此观念影响，立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时，违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为，当事人发生诉讼后，只求尽快得到解决，并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多，手续繁杂，速度慢，不符合诉讼效益原则。受此影响，立法内容中，程序设置过于粗略，缺乏可操作性。
综上所述，中国轻程序现象可谓“渊源流长”，根深蒂固。彻底根除轻视程序现象可谓任重而道远，但又是非根治不可的大问题。因为，法制建设必须适应经济建设，法律观念必须吻合市场经济；在强调义务的同时，强化权利；在重视实体法的同时，也必须重视程序法，这是现实的召唤，是改革开放的需要，是历史发展的大趋势。为此，中国的法律工作者，应站在变革的前沿，切实破除传统观念，重新认识和宣传程序价值在建设社会主义法治国家中的应有之义。
三、程序正义
（一）程序（法）具有实体形成的母体作用。
程序（法）论其本质不应该是形式性，而应该是交涉性和过程性，其独立价值也应以此而体现。史料表明，人类在社会生活之中，是先有交涉的过程，而后才形成交涉的规则和交涉交涉的规则，先有程序法，后有实体法。徐朝阳说：“考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，而人民之争端纠葛，不得不仰求国家以为之理；国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。”（注：徐朝阳，《中国诉讼法溯源》，商务印书馆发行，第1页。）
就是在原始社会还没有实体法观念的情况下，程序已在发挥它的功能。社会公共权力的支配者们“出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组织成员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者们反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。”（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第68页。）
对世界各国法律产生重大影响的英
在实体法发展的今天，受人的认识能力非 《程序正义初论/田平安(第2页)》
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（三）在组织上，缺乏一支法律素质高，数量足的司法队伍。建国以来，司法人员的配备缺乏严格的民主程序，加之十年动乱，政法院校关、停，法律人才出现严重断层。八十年代以后，为适应法制建设的需要，国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统，这在当时的历史条件下，是别无他法的艰难选择，问题是“培训”工作未跟上，结果形成相当一部分审判人员业务素质不高，法律意识淡薄，程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养，以司法部牵头，连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言，普法宣传重视实体法，轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行？
公民程序意识不浓，客观上助长了司法人员滥用权力，违反法律程序的恶习漫延。
（四）长期身受中国传统法律文化的影响，是轻视程序（正义）的又一原因。众所周知，中国是一个有五千年文明史的古国，但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法，追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说：“讼，终凶”，“讼不可妄兴”，“讼不可长”。同时，“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致，他说：‘西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数’”。（注：张晋藩，《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279页。）在法律结构形式上，诸法合体，民刑不分，诉讼法与实体法难辨，法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定，只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一；在诉讼方式上，主观臆断，“刑讯逼供”司空见惯，当事人口供是诉讼的唯一目的，于是，重结果、轻过程，重实体、轻程序，重口供、轻手段便成为必然。久而久之，实体法相对发达，程序法极度落后，“法官”无证据规则的制约，当事人于法一窍不通，国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果，不仅要“合法”，更重要的是“合情”。“追求合情，成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素，这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。（注：江伟，《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。）受传统法律文化的影响，在法制建设中，
在人治与法治，实体与程序的讨论中，中国法学界对现代法制建设核心的程序问题，则很少有人关注。偶有讼者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。
（五）在价值观念上，一方面，中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面，在程序价值观上，受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具，其目的在于保证实体正义的实现，那么，只要达到实体处理的正确，不使用这种工具并无不可，仍然可以达到解决实体问题的目的，甚至为了便于实现实体正义，采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可，往往还是必须的。受此观念影响，立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时，违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为，当事人发生诉讼后，只求尽快得到解决，并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多，手续繁杂，速度慢，不符合诉讼效益原则。受此影响，立法内容中，程序设置过于粗略，缺乏可操作性。
综上所述，中国轻程序现象可谓“渊源流长”，根深蒂固。彻底根除轻视程序现象可谓任重而道远，但又是非根治不可的大问题。因为，法制建设必须适应经济建设，法律观念必须吻合市场经济；在强调义务的同时，强化权利；在重视实体法的同时，也必须重视程序法，这是现实的召唤，是改革开放的需要，是历史发展的大趋势。为此，中国的法律工作者，应站在变革的前沿，切实破除传统观念，重新认识和宣传程序价值在建设社会主义法治国家中的应有之义。
三、程序正义
（一）程序（法）具有实体形成的母体作用。
程序（法）论其本质不应该是形式性，而应该是交涉性和过程性，其独立价值也应以此而体现。史料表明，人类在社会生活之中，是先有交涉的过程，而后才形成交涉的规则和交涉交涉的规则，先有程序法，后有实体法。徐朝阳说：“考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，而人民之争端纠葛，不得不仰求国家以为之理；国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法；因裁判之结果，处分之惯行则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。”（注：徐朝阳，《中国诉讼法溯源》，商务印书馆发行，第1页。）
就是在原始社会还没有实体法观念的情况下，程序已在发挥它的功能。社会公共权力的支配者们“出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组织成员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者们反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。”（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第68页。）
对世界各国法律产生重大影响的英
国法和罗马法大体亦难避上述规律。英国法和罗马法早期阶段的实体法正是经过现实的诉讼形成的。早期英国采取诉讼形成的方式来解决纠纷；在罗马则以诉权形式受理诉讼以解决纠纷。就是后来的德国民法典，也是把罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理统合才告完成。在英国、罗马由于案件性质不同，而采取不同的诉讼形式、诉权形式，而这种诉讼形式、诉权形式有很强的适应性和灵活性。随着社会的发展，社会关系日益复杂，纠纷的发生也呈现多样性和复杂化。于是在新的纠纷和原有的诉讼形式或诉权形式不相适应时，为寻求新纠纷的解决，新的诉讼形式、诉权形式便被创制。这种诉讼形式、诉权形式的不断创制、追加实质就是新的实体法或新的权利的创制。因此，从史的角度考察，可以得出这样的结论：“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”。（注：（日）谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年1月，，第8页。）从逻辑推理来看，程序法对实现实体法的程序过程的调整结果总会归结到实体法上去，加上一个常识或不容否认的事实：程序的实际结果由于具体程序过程的差异可以有较大的差异。于是从这一前提出发就可得出：创制实体权利义务或决定实体权利义务是否存在，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要在程序法这一层上。而且实体法这一层次所创制的权利义务可以说只是一种抽象的或“假象式”的，从最终意义上讲，还需要由程序法这一层次来确定。从这个意义上，要说实体法所具有的功能的话，它们是给作出判决的法官提供了判断的基础。实体法也不过是审判的规范，是为法官进行审判提供服务，它本身并不创制权利义务，只在根据审判产生的权利义务的创制过程中起不可欠缺的辅助作用。这样，程序法并不是辅助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。
在实体法发展的今天，受人的认识能力非 《程序正义初论/田平安(第2页)》
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