请求权基础检查论
【内容提要】请求权基础检查是一个具有很强实践意义的问题，但却没有引起足够的重视。顺序思 维方式和请求权思维方式是请求权基础检查的主要思维方式。请求权基础检查应当依照 一定的顺序进行，才能避免因检查顺序混乱而发生漏检或重复检查。
【摘 要 题】理论探讨
在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首 先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是 正确行使权利的关键，也是正确适用法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键 。
一、请求权基础检查的思维方式
研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累 ，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以 合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的 训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所 发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维 方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后 顺序，历史地依次分析其法律关系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请 求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作 详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。
请求权思维方式的内容模式可表述如下：
1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?
2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?
3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去 寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件 事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生 活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间 的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从 “具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析 和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。
请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着 顺序思维方式所不可替代的优越性。
例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助 检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发 现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权 责任?
本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：
1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场 当即了解其内容而即时生效。3
2.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商 场之间的承揽合同成立。4
3.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5
4.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应 当承担的合同义务。6
5.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权 责任。7
6.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的 牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能 由专营商场承担责任。8
结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。
该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思 维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相 同的结论了。
请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止， 而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、 客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。
当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因 为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定 行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满 意。
二、请求权基础检查的顺序
请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往 是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依下列 顺序进行：
1.合同上的请求权；
2.与合同相关的请求权；
3.无因管理上的请求权；
4.物权上的请求权；
5.不当得利上的请求权；
6.侵权行为损害赔偿请求权；
7.其他请求权。
请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行，主要是基于检查目的的考虑，即迅速、 准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点：一是避免因检查顺序混乱 而发生的重复检查，以达迅速之目的；二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查，以 达准确之目的。例如，某甲将古玉玩一件交乙无偿保管，在保管中因乙不慎致该玉玩灭 失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。
在上例中，如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请 求权基础，就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题：
第一，如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任，某甲是否
第二，如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任，某乙作为无偿保管人是否应对自己 的任何过错行为负责?
而要回答这两个问题，则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的 规定侵权责任不能成立，也不能排除合同责任成立的可能。另外，违约责任在通常情况 下是侵权责任成立的前提，即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的，对侵权 责任也应当适用。按照《合同法》的规定，某乙的过错推定存在，某甲无须承担某乙有 过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任，本人持保留态度)。这就是说，某 甲即使不能完成某乙有过错的举证责任，某乙的违约责任也可能成立。但依《合同法》 第三百七十四条的规定：“……保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承 担损害赔偿责任。”按此规定，无偿保管人则可以以自己无过错为由进行抗辩。这就是 说 《请求权基础检查论》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/172476.html
【摘 要 题】理论探讨
在社会生产生活过程中，当某人欲向某人提出某种具有法律意义的请求时，则必须首 先查明该项请求是否存在法律基础，即是否有法律规范支持。请求权基础检查，不仅是 正确行使权利的关键，也是正确适用法律的关键，更是正确解决民事请求权纠纷的关键 。
一、请求权基础检查的思维方式
研习民法的人，要想正确完成请求权基础的检查，不仅需要丰富的民法学知识的积累 ，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以 合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成法律应用能力的 训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所 发生的各种实际问题。而从请求权基础检查的角度看，分析和解决实际问题的法律思维 方式主要有两种：一是顺序思维方式，也称历史思维方式，是指按案件事实发生的先后 顺序，历史地依次分析其法律关系，并寻找其法律基础。二是请求权思维方式，即以请 求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。1关于顺序思维方式，本文不拟作 详细探讨，现仅就请求权方式做一些研究。
请求权思维方式的内容模式可表述如下：
1.谁(诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人)?
2.可以向谁(诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人)?
3.提出何种请求(请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4.其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去 寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件 事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即Engish教授所称的“上位规范与生 活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele氏所称的“事实认定行为与其法律定性之间 的相互渗透。”2这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从 “具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析 和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。
请求权思维方式虽然不是法律人惟一的思维方式，但与顺序思维方式相比较，却有着 顺序思维方式所不可替代的优越性。
例如：赵某的电冰箱发生故障，赵于5月6日电话要求该冰箱专营商场派技术人员帮助 检修，商场应允，并于次日派技术工人王某前去检修。王某在检修完毕离开赵家时，发 现客厅茶几上有一只金表，便乘主人不备窃取。赵某能否要求王某和专营商场承担侵权 责任?
本案如依顺序思维方式，其思维过程应当是：
1.赵某于5月6日电话要求专营商场派员帮助检修电冰箱，应属要约行为，因专营商场 当即了解其内容而即时生效。3
2.专营商场当即应允，应属承诺，该承诺因赵某当即了解而即时生效，故赵与专营商 场之间的承揽合同成立。4
3.该合同不存在无效或可撤销的原因，故自其成立时起即具有相应的法律约束力。5
4.专营商场于次日派王某前去检修，属法人指派其工作人员履行该法人依承揽合同应 当承担的合同义务。6
5.王某乘主人不备，窃取金表，属故意侵害他人所有权的行为，应当承担相应的侵权 责任。7
6.王某乘主人不备窃取金表，与其接受委派履行法人合同义务的经营活动并无适当的 牵连关系，只能视为王某在经营活动外实施的个人行为，而不能视为法人行为，故不能 由专营商场承担责任。8
结论：赵某只能请求王某承担侵权责任，而不能请求专营商场承担侵权责任。
该案如果依请求权思维方式进行分析，其思维过程就相对简单许多。因为按请求权思 维方式进行分析，上述1至4的分析均无必要，只须有5和6的分析，就可以得出与前述相 同的结论了。
请求权思维方式这种从结论开始的逆向思维过程，一般可以追溯到请求基础时为止， 而不必追溯到行为开始。这往往可以大大简化思维过程，从而可以进一步避免各种主、 客观因素对思维过程的干扰，有利于保证思维结论的客观公正。
当然，我们在说明请求权思维方式优点的同时，也无意贬低顺序思维方式的价值。因 为实践中也往往需要把这两种思维方式结合使用，效果才更为理想。尤其是在需要认定 行为是否有效，权利是否已经发生变动的场合，往往需要两种方式并用，效果才令人满 意。
二、请求权基础检查的顺序
请求权基础种类繁多，构成要件又千差万别，实践中如何正确检查请求权基础，往往 是一项十分繁杂、细致、甚至艰难的法律工作。一般地讲，请求权基础的检查应依下列 顺序进行：
1.合同上的请求权；
2.与合同相关的请求权；
3.无因管理上的请求权；
4.物权上的请求权；
5.不当得利上的请求权；
6.侵权行为损害赔偿请求权；
7.其他请求权。
请求权基础检查之所以应当依上述顺序进行，主要是基于检查目的的考虑，即迅速、 准确地取得检查结果。而要达到上述目的的基本要求有两点：一是避免因检查顺序混乱 而发生的重复检查，以达迅速之目的；二是避免因检查顺序混乱而发生的遗漏检查，以 达准确之目的。例如，某甲将古玉玩一件交乙无偿保管，在保管中因乙不慎致该玉玩灭 失。问甲是否可以向乙主张损害赔偿请求权。
在上例中，如果首先依《民法通则》第一百零六条二款普通侵权责任的规定检查其请 求权基础，就可能遇到这样一些必须首先弄清的前提问题：
第一，如果某甲不能完成某乙有过错的举证责任，某甲是否
可以依合同法请求乙承担 损害赔偿责任?
第二，如果某甲能够完成某乙有过错的举证责任，某乙作为无偿保管人是否应对自己 的任何过错行为负责?
而要回答这两个问题，则必须回到合同上的请求权基础检查。因为即使按照侵权法的 规定侵权责任不能成立，也不能排除合同责任成立的可能。另外，违约责任在通常情况 下是侵权责任成立的前提，即如果合同法对某种情形的合同责任有特别限制的，对侵权 责任也应当适用。按照《合同法》的规定，某乙的过错推定存在，某甲无须承担某乙有 过错的举证责任(有学者主张《合同法》采严格责任，本人持保留态度)。这就是说，某 甲即使不能完成某乙有过错的举证责任，某乙的违约责任也可能成立。但依《合同法》 第三百七十四条的规定：“……保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承 担损害赔偿责任。”按此规定，无偿保管人则可以以自己无过错为由进行抗辩。这就是 说 《请求权基础检查论》
★读了本文的人也读了：