北魏律渊源辨/曾代伟

迟至孝文帝改革时才得以确立。孝文帝厉行改革，任用原南朝世族王肃主持行政立法，依魏晋南朝之法改定官制，创立了"九品三十级"的职官品级制度；(29)同时，又按中原汉族王朝的模式改革了封爵之制，力图廓清北魏行政法制中原始部落残余的影响，标志着北魏前期的双轨制向单一体制的转轨。然而，改制的推行却面临一个必须解决的问题，即如何在新的政权体制下继续保持拓跋亲贵的特权地位。鉴于过去的八部大夫、八公议事等形式，已经不能适应新的现实的社会环境，北魏统治者选择了烙有中原汉制标记的八座之制。此项设施可谓一举三得：一是符合仿行汉制的改革潮流；二是通过扩大八座的职权，保持了过去八部大夫、八公议事的权力及拓跋贵族在国家政权中的特权地位；三是借八座之"壳"，行承袭拓跋贵族议事制的内涵，满足了拓跋贵族在心理上对部落时代元老民主议事制的依恋和怀旧之情。因此，北魏的"八座"，远非魏晋时期的八座可以比拟。它对重大国策拥有广泛的议事权和决定权。稽诸《魏书》，北魏八座的议事范围包括议封爵赏赐，议重大经济政策，议官员任免，议刑律，议礼乐，议迁徙移民，议南伐战争与换俘等事项。

由此可见，在北魏行政法制中长期保留着相当浓厚的原始军事民主遗存。从八部大夫、八公议事到八座，实际上都带有贵族元老会商议事的形式和特质，与部落时代的八部大人议事制有着明显的渊源关系。它们典型地反映了拓跋部族传统习俗对北魏法制根深蒂固的渗透和影响。拓跋鲜卑的民族习惯为北魏法制的重要渊源之一，此乃一项有力的例证。

此外，北魏朝廷设有与中央司法官廷尉和都官尚书(隋唐刑部尚书前身)并列的"三都(内都、中都、外都)大官"，通常由皇子皇孙、王侯勋贵担任，执掌"听狱察诉"，凡"论刑者，部主具状，公车鞫辞，而三都决之。"(30)这是我国历代封建王朝所没有的。早期的三都大官是在胡汉分治的体制下设置的，主要负责审理拓跋部民之间的辞讼。其司法活动具有部落首领处理其部民纠纷的传统特色。据有的学者考证，(31)三都大官同时设置6人，在品秩和行使职权上没有高低之分，颇有部落元老民主议事之遗风；在审讯时"不加捶楚"；(32)且大多数能做到"鞫狱称平"，(33)
"号为公正"。(34)由这些身份独特而地位显赫的司法官"坐朝堂，平断刑狱"(35)，正是北魏司法保留过去拓跋鲜卑部落首领"坐王庭决辞讼"(36)，处理部落成员纠纷和罪错遗俗的反映。

随着北魏在中原地区的统治日益巩固，民族融合进一步形成，三都大官的部落制色彩逐渐淡化。汉族官员开始跻身三都大官之列，标志着北魏前期胡汉分治的司法体制，逐步向以拓跋皇帝为首的胡汉联合统治下的单一司法体制转轨。至孝文帝改制时，于太和十五年(491年)废除三都大官，以大理寺卿取代之。

值得注意的是，北魏统治者始终保持着氏族部落时代敬老怜幼的习俗。历代皇帝经常巡视各地"亲见高年"，并赐给爵位和衣食。类似记载，史不绝书，可见并非完全是史家溢美之辞。在这种原始民主遗俗的影响下，北魏法制出现了一些独特的制度。例如，我国古代设有百姓直接向朝廷申诉冤屈的直诉制度。但无论是"挝登闻鼓"、"邀车驾"，或是唐武则天创置的"匦函"以纳诉状等方式，都是朝廷被动受理申冤。而北魏除设置登闻鼓外，还特地建造了"申讼车"，由皇帝或执政的皇太后亲自乘车巡行京城，主动受纳冤诉。此外，北魏首创"存留养亲"制度，也是敬老怜幼的原始遗风与汉以来儒家提倡的忠孝仁义思想相结合的产物。它规定："诸犯死罪，若祖父母、父母年十七以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请；流者鞭笞，留养其亲，终则从流。"(37)此项制度为后世历代封建王朝所承袭。
同姓为婚，华夏族早在周代已成禁例。《礼记 ·
大传》云："其庶姓别于上，而戚单于下，婚姻可以通乎，系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也。"此制自周以降，历代相承。于是"男女辨姓"，
"娶妻不娶同姓"遂成为婚姻的基本原则，礼设轨仪，律悬厉禁，倘有乖违，不特有亏名教，且将治之以刑。但同姓为婚之禁，于北方游牧民族却一直未能形成定规。孝文帝于太和七年（483年）诏曰："淳风行于上古，礼化用乎近叶。是以夏殷不嫌一族之婚，周世始绝同姓之娶。斯皆教随时设，治因事改者也。皇运初基，中原未混，拨乱经纶，日不暇给，古风遗朴，未遑厘改，后遂因循，迄兹莫变。朕属百年之期，当后仁之政，思易质旧，式昭惟新。自今悉禁绝之，有犯以不道论。"(38)这说明拓跋鲜卑部族同姓为婚的"古风遗俗"，在北魏延续了近百年之久！

另外，北魏律的一些佚文，也带有游牧部族传统习惯的鲜明烙印。诸如"为蛊毒者，男女皆斩，而焚其家"；"巫蛊者，负羖羊抱犬沉诸渊"；"当刑者赎，贫则加鞭二百"；"畿内民(服刑)，富者烧炭于山，贫者役于圊溷，女子入舂槁，其固疾不逮于人，守苑囿"；"拷讯不逾四十九"等等。(39)

总而言之，尽管拓

跋鲜卑的民族传统习惯，随着拓跋部族的封建化(汉化)而逐渐失去了昔日的魅力，但仍依赖其深厚的社会基础，植根于北魏社会的方方面面，使北魏律始终表现出封建法和民族习惯法的二元制特色。
三
关于北魏律对华夏王朝封建法律的承袭问题。

在这个问题上，笔者主张"多源说"。这是由魏晋南北朝时期大分裂、大动荡的历史环境所决定的。自东汉末年以来的军阀大混战，以魏蜀吴三国鼎立局面的形成而暂告一段落；此后出现的西晋的短暂统一，很快被皇室内讧的"八王之乱"所葬送；中国北方又陷入了"五胡十六国"军阀割据的漫漫长夜，直到鲜卑拓跋部族入主中原，建立北魏，才基本结束了北方的割据纷乱状态。北魏政权对于华夏历代封建王朝不存在"蝉联交代"的直接承袭关系；当它以"外来者"的身份从遥远的边塞入主中原时，源远流长而曾繁盛一时的华夏文明，在中国北方因长期的战乱而遭到毁灭性的破坏，已被弄得支离破碎。在没有"现成模式"可以照搬的情况下，北魏立法建制可资借鉴的"样本"有着很大的选择余地。因此，北魏律对于自汉以降华夏历代封建王朝的法律，都可能存在直接或间接的承袭关系。目前学术界流行的"汉律说"、"晋律说"等单源说，虽然从不同的角度勾画了北魏律渊源的某些方面，但它们仅持一端，认定北魏律仅出自汉律或晋律一源，显然失于偏颇。如前所述，北魏律定型于孝文帝太和年间，《正始律》则是其完备的形态。而《太和律》是孝文帝时期"太和改制"的一项重大成果。太和改制作为中国历史上屈指可数的成功的改革范例之一，是两汉魏晋以来，北方各民族陆续进入中原后民族斗争和民族融合的一次总结。它推动了少数民族异质文化与中原汉族传统文化的融汇和交流，促进了封建经济、政治、法律和文化的发展。《太和律》正是民族大融合的产物，因而必然涵括多种法文化的因子，而呈现出多元化的特色。正如陈寅恪先生所论："元魏刑律实综汇中原士族仅传之汉学，及永嘉乱后河西流寓儒者所保持或发展之汉魏晋文化，并加以江左所承西晋以来之律学，此诚可谓集当日之大成者"(40)。此论虽然颇为确当，但却语焉未详，失之于笼统，有待进一步提出佐证。
(一)中原士族仅传之汉法文化，是北魏律的渊源之一

以少数民族为主体建立起来的北魏王朝，历来被封建史家视为非正统的"僭伪"政权。鲜卑拓跋部之所以能够从一个落后的塞外游牧部族，成为统一中国北方达一个多世纪的统治者，除依赖其骠悍的"控弦骑士"的赫赫武功外，更重要的原因是，他们能够广揽各族贤德智能之士，效法有着悠久历史的华夏文明，善于把拓跋

《北魏律渊源辨/曾代伟(第3页)》