从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林法律论文网
对我们有什么现实意义呢？
我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。
西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。
另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说：“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。（5）
由此，我认为：司法公正的前提固然是司法独立，但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或宪法条文的规定，更重要的可能是司法职业共同体有力量“独立”，而在我国这样一个非“欧陆”的“大陆法系”国家，这支“独立力量”的建立有赖于司法中心主义。
二 司法的中央集权
普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前，英国的司法十分混乱，有教会法庭，郡法庭，百户邑法庭，等等，在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制，国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”（6）
司法的中央集权开始于政府的巡视，首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制，所不同的是，“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院，它是一个既独立于国王本人，又独立于其朝臣的常设法院，主要是关注普通的民事诉讼。”（7）早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员；司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。
这种直接施恩显然颇得民心，但却不稳定。于是“从1178年开始，亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼”。（8）著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高：“他没有颁布法典，我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”（9）那贡献何在？贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化，而采用的方法是：“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制。”（10）
更有意味的是，英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量，而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如，通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权，通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权，等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终，司法的集权化和统一化形成了普通法，即王室法院的习惯法。
我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一，类似的案件得不到类似的处理，地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上，但这些解释无论怎样具体、明确，仍然是还需要“解释”的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开，而这是中央的事情，自己是不能越权的。多年来，我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为“最高”的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要？如有必要应该采取什么措施？在现行体制和法律框架内我们能作什么？
我注意到了最高法院准备派出巡视组“下访”的消息。这无疑是一个加强中央司法权的积极的措施。其现行法律依据是审判监督程序，党内章程则是纪律检查。至于将来的实际效果如何，现在并不清楚。但我们完全应该持积极态度。
对全国司法统一更有意义的可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力，如何解释、采取什么形式解释是最高法院“自身”的事情。判例作为一种解释形式应该不成问题，而且这种解释是活生生的，容易为人理解和遵循。我们实际上已经在借鉴普通法上的一些制度，例如抗辩制等当事人主义的做法（举证制的现行立法依据不足），而现在应该研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院确定并发布有拘束力的判例，这些判例可以象司法解释一样直接被援引。
三 司法技术
司法人员需要专业化，这似乎已没有什么争论。《法官法》和司法职业资格考试制度的建立已经说明我们承认了司法职业的特殊性和专业性。问题在于，这个所谓特殊职业的专业性究竟指的是什么？对此，我们并非有统一和较深的认识。
我曾对人说，法律很难学。因为没有哪个学科具有它这样的、同时在两个层面，即理论和技术上都异常高深和艰难。在理论层面，它的思考是哲学性的，有其自身的终极关怀问题；而在技术方面，
在普通法的历史中，我们可以看到英国法官精湛的司法技术。许多具体技术如令状、拟制、规避、推定等这里不予细述，只从总体上来看一下这个司法技术究竟是什么，以及它本身的重要性。
美国的考文在其著名论文《美国宪法的“高级法”背景》中提到了英国亨利六世时的大法官约翰?福蒂斯丘的《英国法礼赞》有一个独特的贡献，这就是“关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官和律师界的特殊科学。”。一般人具备的法律知识，“都是而且只能是表面化的，如同他们所具有的‘关于信仰、爱戴、仁慈、圣礼和上帝的戒律’的知识一样，他们把那些‘关于上帝的其他神秘知识留给主持教会的人。’”。福蒂斯丘还通过书中设计的一名对话者（大法官）对国王说：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”
一百三十年后，考文叙述道，上述设想的场面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官针对詹姆士一世国王认为法律是基于理性的，他本人和法官一样，也都具有理性，因而有资格亲自审案的观点给予公然反驳：“-----诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（11）
这里出现了“自然理性”和“人为理性”的区别。后者显然就是外行难以琢磨的、神秘的司法判断技术。所谓“人为理性”，就是一种 《从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林法律论文网(第2页)》
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我们今天的法制建设仍是以立法为中心。我这里无意讨论立法中心和司法中心孰优孰劣，我关注的是我国的法律实现度太低，而这会引起本来就没有什么现代法治观念的我国民众对法律的嘲笑。因此，研究法律的实施，研究司法对于法律实施的特殊作用就是当务之急。
西方的历史与文化与我们这个典型的东方国家有着完全不同的传统。它们在神学、哲学和自然法观念方面的文化积淀与现代法律理念具有一脉相承的关系。所以，无论哪个法系都经历了成功的发展。可以说，大陆法系在西方可以顺利实施是本土自身的适应；而我们把其移植过来就不会自然实施。让僵硬的文本变成活的法律，司法是关键。所以司法中心主义更适合我国。
另一方面，当我们说英国人的普通法博大精深，对人类政治文明和法律文明贡献巨大之时，并非就能否认罗马人通过编篡成体系的成文法而表现出的天才和智慧。罗马法经历了一千多年的发展，最终在走向专制后衰亡，而在中世纪又神奇地得以复兴。罗马法的复兴在法的理念和哲学层面上是全面的，影响了整个欧洲；但在选择统一的成文法上，却只是欧洲大陆的国家。英国和它们分道扬镳了。这里的原因可能很复杂，但至少有一个重要原因是：比起英国，大陆国家的中央政权太弱了，它们对统一的成文法律有内在的政治需求。不幸的是，这些国家几乎都走上了专制的道路，而英国则避免了专制的发生。这一重大历史事实给我的启示是：普通法的司法中心主义对于法律职业共同体的形成和壮大，乃至成为一个独立的政治势力，司法权逐步独立并能成功地限制王权等起到了关键作用。在普通法的早期，人们就有了这样的观念：国王虽高居万人之上，却在上帝和法律之下。（4）到了成熟期时，法官可以公然排除国王对司法的干预。十七世纪伟大的柯克法官对于自称有理性因而有资格亲自定案的国王说：“这些诉讼只能由法院单独作出裁决”。（5）
由此，我认为：司法公正的前提固然是司法独立，但司法独立绝非仅仅取决于制度的安排或宪法条文的规定，更重要的可能是司法职业共同体有力量“独立”，而在我国这样一个非“欧陆”的“大陆法系”国家，这支“独立力量”的建立有赖于司法中心主义。
二 司法的中央集权
普通法是王室法庭的产物。在诺曼王朝统治前，英国的司法十分混乱，有教会法庭，郡法庭，百户邑法庭，等等，在世俗领域没有统一的中央司法。为了加强对整个王国的有效控制，国王采取的办法就是司法的中央集权化。密尔松指出：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”（6）
司法的中央集权开始于政府的巡视，首先是国王自己的巡视。据说这种巡视的习惯可以追踪到诺曼人的历史。国王巡视的出发点当然是关心他对王国的有效控制，所不同的是，“与他在一起的是一个完全符合法院一词意义的司法机构。这种御前司法机构慢慢发展为王室法院，它是一个既独立于国王本人，又独立于其朝臣的常设法院，主要是关注普通的民事诉讼。”（7）早期的巡视活动是行政和司法合一的。行政主要是收税和考察地方官员；司法则是将国王的“恩惠”直接施与普通民众。
这种直接施恩显然颇得民心，但却不稳定。于是“从1178年开始，亨利二世挑选了两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼”。（8）著名的英国法律史学大师梅特兰对亨利二世的评价极高：“他没有颁布法典，我们甚至可以怀疑他是否发布过任何可称之为实体法规则的东西。”（9）那贡献何在？贡献在于将整个英国法得以集中化和统一化，而采用的方法是：“通过建立由专业法官组成的长期稳定的法庭，通过经常向地方派出巡回法官，通过引进陪审制和令状制。”（10）
更有意味的是，英国司法的中央集权化并非全靠王权的力量，而是在相当程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通过竞争获得司法管辖权来实现的。例如，通过在诉讼程序上设置当事人的选择权来获得司法管辖权，通过法律拟制、各种令状来获得司法管辖权，等等。我们在这一历史过程中清楚地看到了政权、教会、领主、贵族、习俗等各种力量与人类理性和司法技术的较量。最终，司法的集权化和统一化形成了普通法，即王室法院的习惯法。
我国司法现实的突出问题就是适用法律的不统一，类似的案件得不到类似的处理，地方主义盛行。最高法院将法律实施的统一化努力主要放到了司法解释的制定上，但这些解释无论怎样具体、明确，仍然是还需要“解释”的法条。最高法院似乎总在等待司法改革的全面展开，而这是中央的事情，自己是不能越权的。多年来，我从未看到最高法院在向人大的工作报告中对自身作为“最高”的审判机关在当时有什么应尽的职责和社会功能作全面的阐述。例如司法的中央集权化在我国现阶段有无必要？如有必要应该采取什么措施？在现行体制和法律框架内我们能作什么？
我注意到了最高法院准备派出巡视组“下访”的消息。这无疑是一个加强中央司法权的积极的措施。其现行法律依据是审判监督程序，党内章程则是纪律检查。至于将来的实际效果如何，现在并不清楚。但我们完全应该持积极态度。
对全国司法统一更有意义的可能是创立有拘束力的判例。其法律依据是司法解释。司法解释是法律赋予最高法院的权力，如何解释、采取什么形式解释是最高法院“自身”的事情。判例作为一种解释形式应该不成问题，而且这种解释是活生生的，容易为人理解和遵循。我们实际上已经在借鉴普通法上的一些制度，例如抗辩制等当事人主义的做法（举证制的现行立法依据不足），而现在应该研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院确定并发布有拘束力的判例，这些判例可以象司法解释一样直接被援引。
三 司法技术
司法人员需要专业化，这似乎已没有什么争论。《法官法》和司法职业资格考试制度的建立已经说明我们承认了司法职业的特殊性和专业性。问题在于，这个所谓特殊职业的专业性究竟指的是什么？对此，我们并非有统一和较深的认识。
我曾对人说，法律很难学。因为没有哪个学科具有它这样的、同时在两个层面，即理论和技术上都异常高深和艰难。在理论层面，它的思考是哲学性的，有其自身的终极关怀问题；而在技术方面，
则几乎比任何领域的工程技术还要难以体会和把握，甚至许多从事了几十年司法工作的法官、律师和大学的法学教授们对此根本没有感觉。人们关注的是法律知识，而不是法律的理论和技能。这不是中国的法律人无能，而是制度使然。
在普通法的历史中，我们可以看到英国法官精湛的司法技术。许多具体技术如令状、拟制、规避、推定等这里不予细述，只从总体上来看一下这个司法技术究竟是什么，以及它本身的重要性。
美国的考文在其著名论文《美国宪法的“高级法”背景》中提到了英国亨利六世时的大法官约翰?福蒂斯丘的《英国法礼赞》有一个独特的贡献，这就是“关于法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官和律师界的特殊科学。”。一般人具备的法律知识，“都是而且只能是表面化的，如同他们所具有的‘关于信仰、爱戴、仁慈、圣礼和上帝的戒律’的知识一样，他们把那些‘关于上帝的其他神秘知识留给主持教会的人。’”。福蒂斯丘还通过书中设计的一名对话者（大法官）对国王说：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”
一百三十年后，考文叙述道，上述设想的场面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官针对詹姆士一世国王认为法律是基于理性的，他本人和法官一样，也都具有理性，因而有资格亲自审案的观点给予公然反驳：“-----诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（11）
这里出现了“自然理性”和“人为理性”的区别。后者显然就是外行难以琢磨的、神秘的司法判断技术。所谓“人为理性”，就是一种 《从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林法律论文网(第2页)》
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