从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林法律论文网

司法技术理性，它建立在法律职业者特有的一种思维模式和判断艺术上。这里的要点是：忠于法律和正义的观念，在程序中思维，解释的方法和能力，严密的逻辑推理，经验的判断，历史的、习惯的、和社会发展之间的价值抉择，等等。只有具备这些司法技术理性，才能保证司法的一致性和确定性。在普通法中，由于没有成文法典，所以司法技术的重要性更为突出，而法官和律师在长期的司法生涯中也更容易受到司法技术的熏陶。

在司法推理的技术方面，普通法给了我们更多的启示。从逻辑学上说，人们大致有个倾向性但并非准确的看法：大陆法的司法推理用的是演绎；普通法则是归纳。即大陆法是从一般的法条出发，演绎出具体案件的判决；而普通法则是从具体案件出发，归纳出可以适应其它案件的一般规则和原则。有人说，中国之所以采用大陆法，是因为中国的传统思维模式是演绎的。我不讨论这个说法是否有据，只想指出在司法技术上，经验高于逻辑。12因此，基于经验的归纳推理绝不能漠视。演绎和归纳都是推理，方向不同而已。当已知的判断是不成立或不确定时，逻辑本身也就不正确。所以推理结论往往需要反复验证，即事实上演绎和归纳会相互转化，而转化的中介就是类比。普通法的判例法性质决定了类比推理在其司法技术中的重要性，从而给了我们更多的启示。

有趣的是，作为西方理性研究的大师马克斯?韦伯也认为普通法比起罗马法以及大陆法理性化程度低，但由于无法解释英国资本主义的成功发展而陷入了学界称之为韦伯社会理论的“英国法问题”的困境。由此我深感人们对普通法产生困惑不足为怪。普通法的理性是司法理性。与立法理性不同，司法理性是一种在司法程序中产生的技艺理性。这种技艺理性经过“无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成。……没有人，出于他自己私人的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”（13）在一个只具备立法理性的人看来，系统化的法典应当是万能的，疑难案件的产生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是进一步地系统化立法。而在司法理性看来，生活本身的不完满是疑难案件必然产生的前提，不存在一个“放之四海而皆准”的系统规则。为了保持法律实施的“一贯性”和法律与生活同步的活力，法官必须具备在疑难案件审理中具有特殊作用的法律推理过程中彰显的司法技术。

四、律师公会

据李红海的研究，梅特兰对于英国律师公会的历史作用给予了极大关注：“我们很怀疑究竟是什么东西在罗马法复兴的浪潮中拯救了英国法？中世纪英格兰最有特色的不是议会，因为在欧洲大陆，各阶层的民众大会随处可见；也不是陪审团，因为这东西是慢慢在法国衰落下去的；而是律师公会以及在其中讲解的判例报告，因为在其他地方我们很难发现类似的东西……我认为，在那样一个书籍并未普及的年代，很难设想有什么更合适的制度能够比这种强迫每一位律师前来通过听取知名法律家公开演讲而接受法律教育的方式更能建立和强化一种法律的传统。”（14）

历史学家公认：律师在整个欧美现代化的进程中发挥了重要作用。而在这一点上，英国更为突出。我前面已经提到英国的法律职业共同体是一支独立的政治力量，其强大到足以对抗王权的程度，成为一种“宪政”的力量。

由于普通法的司法的真正困难，理性化、专业化就是必然的要求，因为凡是容易的事情不需要专业化。例如中国的司法，更多的考虑是化解具体纠纷，而不是法律的实施，所以什么人都可以当法官。现在我们承认并要求法官专业化，但如果不转变司法理念，不增加审判困难（例如必须要求疑难案件的判决书充分论证判决理由），我们仍然不能形成真正的专业化。

而普通法制度却是真正要求专业化的，并且这种专业化是一种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理论进行，而要靠经验式的运用和练习进行。所以我们在英国的律师公会中看到的是师徒式的传授教育。这使我联想到戏曲尤其是京剧教育的师徒方式，这种方式一是拜师，二是学习的方法是完整地、一出一出戏地学，如此才能领悟师傅技艺中唱、念、做、打等全部基本功的神韵。司法理性既然是一种技艺理性，也必须是完整地一个一个地研读判例才能逐渐“窥其堂奥”。早期的英国律师公会如此，现代的英美大学仍以判例教学为重，更有启示意义的是日本的司法研修制度。我们常说，我国的法律是抄日本，日本是抄德国，所以中日都是大陆法系。可日本人没我们那么傻，它是真抄，两大法系都抄。它非常清楚法制运作中司法的作用，也非常明白司法理性的技艺性，所以它将大学法律专业毕业后拟从事司法职业并通过司法考试的人再集中到司法研修所进行严格培训，而这种培训也是师徒式的、经验式的、判例式的，而考试的关键内容就是起草实际案例的判决书。（15）

我这里不是想讨论法律教育问题，而是想指出英国律师公会之所以成为一个强大的组织，其根本原因在于它是由一群具备特殊理性的人士组成。一方面理性本身就是强有力的；另一方面，这构成了法律职业共同体高度自主性的基础，而由于技艺理性的师徒式传授方式又使得律师公会具有严格行会意义上的封闭性。“律而优则仕”，即法官来源于优秀律师，而优秀法官则必然是律师公会的师傅。从学徒到律师（律师也分为出庭律师和事务律师），从律师到法官（法官更有层次），无论社会身份怎么变都保持律师公会的成员。行会式的自治性和封闭性特别强调纪律和职业道德，同时不仅在业务上而且在生活上（律师公会有

定期的聚餐制）也使成员紧密相连。所有这些，都是英国律师公会得以团结和发展的重要保证，如此它在对外部社会的交往中才会保持强大势力，以至有能力实现真正的司法独立。

饶有趣味的是，一开始作为王室治理工具的普通法，随着自身理性化的发展而异化，最终成为限制王权的宪法渊源。这在我看来是理性化的必然，法律进化的必然。而罗马法的法典化是罗马帝国走向专制和衰落的产物，并非理性化的结晶。（16）

中国是一个有宪法而缺乏宪政经历的国家，国家和政府在法治的进程中占据主导地位。我们在经济体制上最终选择了市场经济，这就必然导致法律上的改革和适应，或者说我们在法律的现代化上又面临一次选择的机遇。西方的两大法系都可以适应市场经济，但它们又有许多真正的不同。就法律实施的角度而言，我们更应关注普通法制度，诚如我上面介绍的几个并非完整的要点。我们的错误在于，移植西方的法律将可能更适合于“本土资源”的一半丢掉了。我们至今很难理解普通法整合习惯法和民间法的能力，而这个能力恰恰是我国今天最需要的。

当保护人权和私有财产写入宪法时，我们当然感到了国家和法律的进步，但却没有一种基于自由的创造的喜悦。正如上面所说，宪法早就有了，宪政何时开始？而在英国，至今没有成文宪法，但宪政早就伴随普通法开始了。





（注释）

1 伯尔曼有精彩论断：“朗?L?富勒曾把法律界定为‘使人的行为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件（例如信用证或所有权文据）和履行其它性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。”见伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版第5页。
2 冯象：〈政法笔记〉，江苏人民出版社2004年版第82页。
3 参见封丽霞：〈美国普通法的法典化—— 一个比较法的观察〉，载“北大法律信息网”（www.chinalawinfo.com）
4 著名的布雷克顿大法官语。参见[美]考文：〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联书店1996年版，第21页，第35页。
5 参见上书，第34——35页。 《从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林法律论文网(第3页)》