历史法学派述评/何勤华
根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。
19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。
历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕
“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten之音译）的注释学，
这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。
在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；
社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。
三
历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。该学派自1830年以后，开始与罗马学派决裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。
日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理论主要集中在他的《德意志团体法论》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。
祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲
1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以1900年《德国民法典》为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，后者是被形式化了的伦理规则。〔16〕
祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两 《历史法学派述评/何勤华(第2页)》
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19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。
历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕
“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten之音译）的注释学，
这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。
在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；
社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。
三
历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。该学派自1830年以后，开始与罗马学派决裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。
日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理论主要集中在他的《德意志团体法论》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。
祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲
置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为，“法以国民对法的确信为根据，法规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信，所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同精神。……法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。……如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。”〔15〕
1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以1900年《德国民法典》为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，后者是被形式化了的伦理规则。〔16〕
祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两 《历史法学派述评/何勤华(第2页)》
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