法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论/刘星

律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为：“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则。在法理学的那些论战中，背离这种变化原则是一种常见的倾向；在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时，就是如此。”[29]

四

可以发现，在摈弃“强制力”（尤其是国家强制力）是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

首先，“内在观点”的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来，“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心（或被迫接受）规则的人，这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后，西方法学家一般接受了“内在观点”的理论，承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对“人性恶”说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。

其次，“社会合意”(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性”。当然，对于如何形成“合意”的问题会有不同的看法，如批判法学便认为“合意”的形成正在于与权力密切联系的“意识形态”的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在“社会合意”理论基础上形成的对法律“强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，[31]进而否定“强制力”在法律概念中的基本特征的地位。

第三，“权威”理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了“权威”的要义与建立方式。在韦伯看来，研究“权威”时，人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的”形式而被接受这一事实的意义。所以，“权威”的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的“权威”的积极赞成，便是“权威”的一个基本特点。韦伯认为，“权威”的建立方式可以大致地分为“魅力型的”、“传统型的”和“法律型的”。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对“权威”本身“正当性”的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，“权威”的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威”理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威”现象。“人们普遍同意，权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等”。[32]与此相适应，法理学也积极地思考法律与“权威”的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位”。[33]在法律中，物化的“强制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量

则是更重要的。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，“权威”超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，“在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制”。[34]而且，在说明法律的本质时，必须使用“权威”的概念，这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义，因为，“法律要求正当的权威是其本质特征”。[35]“法律制度的核心观念是权威观念”。[36]

此外，法律“强制力”观念的弱化，在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判，其中，尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为，功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点，是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每个人都具有基于正义的不可侵犯性，即使为了更大的社会利益，个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯，“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[37]在诺齐克看来，功利主义是一个当下切断时间的伦理原则，它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离，仅关注当下的结果，目的、趋势和接受者，而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是，功利主义实际上只从整体上思考问题，而不考虑具体分配份额的问题。但是，这与人们的一般正义观是相矛盾的，因为它忽视了谁该得多少的问题，而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利，不能仅注意现状和结果。这样，信奉功利主义就会不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。菲尼斯则认为，功利主义的“善的最大化”观念是无法令人信服的。因为，各种各样的客观的善是不能进行比较的，不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善，其数量是多少。责成最大化它们是无意义的，正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码（第六页）的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。[38]正是因为善是无法比较的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中，这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中，秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的，……对于仅

《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论/刘星(第3页)》