法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论/刘星

法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

000年11月24日 15:35 刘星

“强制力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代，这种观念已经成为阐释法律基本特征的主导意识。但是，自本世纪50年代末开始，西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化（有时甚至是消解），其主要表现形式是：承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之，它们主张，“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化，明示着西方法律概念乃至法律制度的概念变化更新的机制，标志着西方法理学诸多观念的本体论层面上的变革。笔者以为，为探究西方法理学的演变并为深化我国法理学的研究，对这种弱化予以关注具有重要意义。

一

“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现。在法理学思想发展的早期，人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象，这样，对法律义务和控制权力的实现的期待，使人们寄希望于“制裁”，也因此，人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。而在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中，无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念，都曾大致地重复过类似的思维方式。“人们普遍认为，制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用，理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[1]中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St.T.Aquinas)主张：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”[2]近代英国分析法学鼓吹者奥斯丁(J.Austin)断言：法律是一种命令，而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语，换言之，每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[3]他还以为：并非任何一种命令都是法律，只有普遍的命令，即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令，才具有法律的性质。[4]较为重要的是，随着近代分析法学的法律命令说的影响日渐扩大，在后来的各种法理学理论中，“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出：强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念，“哪里没有强制，哪里就没有法律”。[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为：“法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余，那么强力就会适用于他们。”[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为：“任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式”，而且“制裁是任何法体、任何法律规定的必要特征。”[7]

当然，正像法理学的其他观念一样，“强制力”的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现，在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范，如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是，这种质疑的意识并未占据主导地位，因为，在那些影响广泛的主流法理学理论看来，用稍加调整的“强制力”观念便可化解这种质疑。美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出：“那些本身并未规定强制行为（从而并不命令但却允许创设规范或者明确允许一定行为）的规范是从属规范，这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。”[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·Ross)也强调指出：“事实上，如果认为所有法律规则都必须以强制为制裁，那么强制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面，法和强制之间存在着必然联系……因为在任何意义上说，不以制裁为基础的制度就不会是法律制度。”就整体而言，强制是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为：强制与法律无关或是只居次要地位这样一种观念，“不论怎样，都是一种致命的错觉，武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当，任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。”[10]

二

法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论；其二是统治者权力至上说；其三是立法意志说；其四是功利主义。

在本世纪50年代末以前，将人性恶作为法律得以产生的基本前提是西方法学思潮的重要特征。人们以为，人类本身便是罪恶的化身，其本性中根植着黑暗与危险的力量，即使承认人类具有某些良知的意念，也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向时常使良知的意念所剩无几。所以，为使人类社会不致彻底毁灭，就必须用法律对人性予以强制性的控制。早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称，人类来世以后，其本性已被原罪完全败坏了，以前那种爱的秩序已经让位给色欲、贪婪和权欲，这样，理性不得不设计出政府、法律以惩罚遏制人的腐败。从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念，在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那里发展到了极致。他从心理学出发，认为人类自然而然地便具有贪婪的心理基础，于是在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中，因此“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时，这种战争状况便是人类自然激情的必然结果”。[11]正是在霍布斯的理论之后，人们开始普遍接受人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。在现代，庞德较为典型地表达了这种论说，他认为：对人类内在本性的约束，过去和现在都是通过社会控制即通过对个人所施加的压力来实现的，法律就是一种社会控制，其“目的在于迫使个人尽守本份，支持文明社会并制止个人违反社会秩序。”[12]

像人性恶论一样，对法律依赖统治者权力的强调，是本世纪50年代末以前西方法学思考的又一特征。人们时常认为，法律是以统治者的权力为基础的，法律的力量主要在于统治阶层的权力。在一般社会中，统治者可以制定法律并实施法律，完全是由于统治者具有主权或权力。反之，如果法律失去了效力或实效，也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。这样，在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的事情。阿奎那认为，法律是由任何负有管理社会之责的人予以公布的；在此基础上，他承认强制的力量属于“代表社会的负惩罚之责的官吏”。[13]而在16世纪，随着主权的、独立的、民族的国家的崛起，法国政治家学布丹(J.Bodin)首先将统治者权力的思想系统化，并将其和国家主权概念紧密联系在一起。在他看来，统治者的最高权力是不受任何限制的权力，

不同于在特定时间内所授予的有限的权力；最高权力不受法律的约束，因为主权者是法律的来源；统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥，伴随奥斯丁的法理学的详尽分析，最终成为近代法律“强制力”观念的政治学基础。而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为：“……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。”[14]在现代，即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森，也部分地接受了这一政治学基础。他在批评奥斯丁法律命令说并主张国家权能依赖法律规范的同时，也承认法律规则在某一方面是权力所创立的规范，用以规范个人的行为，而制裁由法律秩序所规定，用以促成立法者所希望的个人行为；并据此以为“

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