社会性别的法律建构及其批判

，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。

　　“公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。”

　　公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。

　　在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。

　　虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。”

　　公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。

　　性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。

三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的　　法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相

残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。”

　　社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。

　　法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。

　　自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使

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