社会性别的法律建构及其批判

任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。

　　社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。

　　社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。

　　正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。”

　　哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位.

　　其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很

难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。”

　　社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。

　　罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。

　　自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。

　　与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制

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