试论正当防卫的成立条件

于侵害对方的目的，而有意挑动对方对自己进行不法侵害，再借口防卫而对对方进行攻击。从表面现象看，这种行为似乎符合正当防卫的成立条件，但因其不具备正当防卫的目的，因此不属于正当防卫。
　　
　　（三）保护非法利益。非法利益不受法律保护，当事人也就无权为保护非法利益进行所谓的防卫。例如，盗窃犯为了保护所盗窃的财物而进行防卫的行为，显然不属于正当防卫。
　　
　　四、正当防卫只能针对不法侵害者本人实行
　　
　　正当防卫的目的在于通过制止不法侵害行为来保护合法权益，因此防卫行为只能针对不法侵害者本人实行，唯有如此，才能有效制止不法侵害进而保护合法权益。对与不法侵害行为毫无关系的第三者进行防卫，不仅不能达到正当防卫的目的，反而会造成新的损害，因此，正当防卫的对象是特定的，只能是不法侵害者本人。如果防卫人明知是与不法侵害无关的第三者而实行防卫的，不构成正当防卫，而属于故意侵犯第三者的行为，应当以故意犯罪论处。假如防卫人是因判断失误，误将与不法侵害无关的第三者当成不法侵害人而进行防卫的，则属于假想防卫。对于假想防卫，如果因为过失造成严重的后果，则应承担过失犯罪的责任。如果不存在过失，则按意外事件处理。
　　
　　五、防卫行为不得明显超过必要限度造成重大损害
　　
　　任何事物都是一定的质和量的统一，正当防卫之所以不负刑事责任，也是因为其对不法侵害人进行的反击是在一定限度之内的。所以，正当防卫不得明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫量的规定性，突破这一量的规定，就会引起防卫行为的质变，正当防卫的行为因此会演变为防卫过当的行为。
　　
　　什么是必要限度，理论界可谓众说纷纭，学派林立。笔者认为，必要限度就其本身含义而言，是指防卫人有效制止不法侵害所必须的限度。如何判断这一限度，应当将不法侵害方与防卫方从利益性质、行为造成或可能造成的后果、使用的工具、手段、力量强度等方面进行对比分析，结合当时的具体环境条件进行比较认定，只有达到明显不相称程度的才能认为是明显超过必要限度。特别需要注意的是，仅仅是明显超过必要限度，还不足以否定正当防卫的成立，只有明显超过必要限度且造成重大损失，才能视为防卫过当。但这仅仅是针对一般的违法犯罪行为的防卫而言，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”因此，对于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫行为没有限度上的限制，实际上是赋予了公民无限防卫权。这样，在理解正当防卫的限度条件时，应当就不同的防卫情况作不同的认定，对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行的防卫，没有限度限制；对于其他违法犯罪行为的防卫，防卫行为则不得明显超过必要限度造成重大损害，否则即构成防卫过当。防卫过当虽然同样出于防卫的目的，具有防卫性，但它超过了必要限度、失去了合法性而演化成为一种应当负刑事责任的非法行为。这种犯罪行为的罪过形式，一般而言是过失，即防卫人对自己的行为明显超过必要限度造成重大损害这一后果持过失心理。当然，极个别情况下，也不排除存在间接故意罪过形式。对防卫过当行为应当根据其具体的罪过形式，并结合客观损害结果，才能正确确定其罪名。对于防卫过当的处罚，“应当减轻或者免除处罚”。至于是减轻还是免除处罚，应综合考虑防卫的起因，保护的利益、过当的程度等各种因素予以确定。
　　
　

《试论正当防卫的成立条件(第2页)》