普通行政征用理念及程序构筑——从一则医疗仪器搬运事件谈起

每一次抽象过程往往会略去事物的某些个性，因此有必要通过多种途径加以抽象，尽量把共性多的事物归于同一类下17。土地作为不动产和人类社会最重要的财货18，其制度的规范显然是有必要特殊化的，这在物权法等领域已多有反映，在征用问题上更应如此；文物不仅是价值较高的特定物，而且其往往牵涉到专门的公法领域，所以也有必要独立。因此，若是从征用标的上作区分，我们似可以将土地、文物等与一般的财物分离；同样，行政征用有平和状态下的征用和紧急状态下的征用，而且后者所突显的问题更多，更有被重视的必要。
所以，我们区分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和状态下的，用于公用事业需要的征用，如国家为基础建设而征用土地，对文物的征用，为解决贫困地区儿童入学问题而征用私人房屋充当校舍；后者则是在“紧急公益危险所必需”状态下的行政征用，如“98洪灾”中征用抗洪船只，“非典”中征用车辆、宾馆，边境地区的战备状态下征用劳力运输战略物资等，此类征用更具普遍意义。下文拟探讨普通行政征用程序。
三、行政征用的立论根基
有必要先澄清一个问题，即行政征收和行政征用的关系。国内通说认为两者的区别在于法律后果、行为标的和相对人能否取得补偿，前者是财产所有权的无偿移转，后者是财产、劳务等使用权的有偿征购19。国外如德、法诸国则将行政征收界定为对财产权的侵犯，包括剥夺所有权和使用权，后者属于行政征用的范围20，所以是一种广义的征收概念。基于国情，我们还是应该将征收和征用加以区分，但由于两者在许多方面存在着共性，尤其是都以公益为目的而以强制方式获取相对人财产权益21，所以在研究中完全可以借鉴国外的学说。
西方关于征收制度（广义征收）的理论经历了从古典征收到扩张征收的变迁。伴随保障私有财产绝对不可侵犯理念，古典征收理论首先确立22。该理论在征收标的上一般仅限于土地及建筑物，至多也是有体物的所有权和他物权，且通常是将人民财产权由私用转为公用，以财产权“移转”到国家手中为其特色。古典理论还要求“公用”的目的必须是具体的，充足的，如有一个现实的公共事业抑或是公用事业单位存在23，并在全额范围内加以补偿——这显然是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果24。可见，古典征收理论“私”的出发点使它具有强烈的内敛性。
随着“夜警国”向“全能政府”的转变，以及后来出现的“福祉国家”，现当代国家承担了愈来愈多的任务，行政渗透到社会的每一个角落，这一现象在二战后表现得尤为明显。国家开始征收的私人财产权，并非全然为了公用，也是为了其他的公共利益，例如为了广大无屋可居的公民，国家利用土地改革的机会，征收地主土地来建筑住宅，并售予私人。伴随着公用转换成概括的公益，公用征收的名称也改成了公益征收。其内涵也由原来的“财产权剥夺”扩展为对财产权一个“合法、但有补偿义务的侵害”，这种进展可称为“扩张征收概念25”。其更多“社会化”的出发点使征收的严格限制弱化了。这一理论在魏玛宪法第一五三条第二项表现得淋漓尽致：财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有征收之诉讼，由普通法院审判之。这似乎也反映了社会法和公益性在现代法中的优越地位，传统的各个部门法分枝表现出“广义的趋同26”。
古典征收理论和扩张征收理论相比，有着显著的差异。前者在概念上过于狭隘，使得人民财产权利的诸多方面暴露于法律的空白；后者实际上将几乎所有因公权力造成的侵害视同征收，不仅与现代行政法的法定、限权、比例等基本原则相符，还在更广阔的意义上保护了当事人对公权力的信赖，因此，“扩张”的是相对人的权利而非行政主体的权力。
在公益的界定上，应注意如下几个方面：其一，征用是由于公用事业需要或紧急状况。其二，征用虽非公用事业之需要，但其目的主要是实现政府职能和任务，尽管产生了有利于私人的间接利益，根据利益衡量原则，公益远远大于私益，应认为是可以征用财产的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如电力公司、电信公司、煤气公司等公用企业需获取集体土地的使用权以开展业务，一般不应允许采用财产征用手段。其四，直接服务于私人利益，但间接产生了有利于公众利益的情形，不应认为此属可予征用财产的公益27。
可见，即时强制的性质定位，以公共利益的存在和紧急迫切为起点，以平衡补偿的必然和保障为底线，加之对当事人以充分的“信赖保护”，成为现代行政征用制度的立论根基。
四、普通行政征用理念和程序的构想
任何事物的发展，一切活动的进行，都须依照一定的程序。程序不是消极反映行为的存在过程，而是在于有目的地对活动进行规制，使之公正、合理28。在英美国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已经为多数国家所效仿。行政征用程序的价值在行政征用行为的过程中同样是不可估量的。
尽管在适用法律、确定责任等方面存在区别29，行政征用仍属于行政强制法中的“即时强制”措施，将在行政强制立法中予以规范，而行政征用的程序将由行政程序法规范30。“即时强制”是行政强制的一个类型，是指行政主体根据目前的紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度31。
普通行政征用通常是行政机关在紧急状态下的征用，可以依据行政命令强制实施，如因抗击非典之需而紧急征用某些物资；特别紧急的甚至可以即时强制征用，事后按行政权限补办批准手续，如需要立即征用车辆运送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安机关对运送医疗仪器车辆即可用普通征用制度加以解决。以下拟结合事例对普通行政征用程序加以分析和构建33。
一．法律依据
现代行政法的比例原则和法律保留主义要求政府被严格限定在法律的框架内，尤其是那些可能对公民权益造成重大损害的限权行为。普通行政征用固然属于这一范围，因此也应当寻找法律上的依据。就本案而言，《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第二十五条规定：传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取下列紧急措施：……（三）临时征用房屋、交

通工具……县级以上地方政府接到下一级政府关于采取前款所列紧急措施报告时，应当在规定的时限内作出决定。尽管在最近出台的《突发公共卫生事件应急条例》中没有关于行政征用的规定，但许多地方的配套规章对此加有补充34。在SARS被政府界定为突发性传染病，且处于发病高峰期时，医疗仪器对病人康复和切断病源是必需而紧迫的，所以运送医疗仪器的车辆显然在被征用的范围之内。这使得征收有了法律的根基。
然而，现实中发生需要紧急征用的情况很多，我们不可能针对每一种可能的事件制定一个特别法，由此提出了对统一的《行政征用法》的强烈要求。这部法律首先要解决的问题是如何界定需要征用的状态，我们认为，既然行政征用是以公益性为立论根基的，那么公共利益的紧迫状态便是征用的必要条件。这里的公共利益包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环保、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。只要以上的任何一种公益处于现实的危险状态，就可以启动行政征用程序。
二．征用与被征用主体
主体，即行政征用过程中权力的享有者和义务的承担者。根据行政法理论，行政主体可分为职权性主体和授权性主体。前者是指根据宪法和有关组织法的规定，在成立时就当然获得行政职权的组织；后者是根据宪法和有关组织法以外的行政法律、法规的授权而获得行政主体资格的组织。《传染病防治法》中所指的“当地政府”当然是包括公安等行政机关在内的，而其在性质上属于授权性主体，可以对外独立承担法律责任，符合责权统一的思想，所以事例中的公安机关可以作为征用的主体。被征用者包括机关、团体、企业事业组织和个人，事例中的搬家公司符合这一范围。
事实上，行政征用权是国家基于主权而生的权力，由代表国家的行政机关行使。如抗非典中的“防治非典指挥部”；抗洪抢险中的防汛指挥机构；戒严中的国务院，地方人民政府；国家安全机关的工作人员等。在这里要区分征用主体和征用执行主体

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