异哉,所谓所有权变动时期问题者
问题的同时,学者也将所有权转移的时间问题一并考虑。
三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说,此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的,认为在债权契约中包含了所有权转移的合意,所以原则上在契约成立时,即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发,认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说:
(a)价款支付时说——有偿性理论。该说认为,所有权仅仅是观念上的,观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为,价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约,但所有权的转移和双务契约的对价有关,故所有权仅在价款支付时发生。
(b)登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同(如赠与)等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且,即便是有对价的交易,如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金,这种情况下,用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果,但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论,他们提出“观念上的物权行为”理论,把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为,价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为,物权行为引起了所有权的变更,因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议,他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题,他们把合同的缔结,价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序,所有权在完成此过程才发生转移,在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是,在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人,而通过此程序,与其说是所有权发生转移,不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。
三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源,其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节,究其根本,我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”,分为债权与物权两个不同的概念,债权与物权有不同的效果,债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此,就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然,不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生,但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果,单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解(比如,日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者),不仅违反了日本国的交易习惯,而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。(1)从整个民法的体系上而言,法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系,不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生,而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念,依据债权的理论,单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系,而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论,比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正,认为所有权只是观念上的,物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。(2)日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解,而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后,由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约(参见近江幸治《民法讲义物权》)。
由于上述原因,日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为,176条是模仿法国《民法典》的产物,176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突,导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑,所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以,我可以这么说,所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题,是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因,因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得,沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点,而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实,所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题,而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。
《异哉,所谓所有权变动时期问题者(第2页)》
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三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说,此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的,认为在债权契约中包含了所有权转移的合意,所以原则上在契约成立时,即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发,认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说:
(a)价款支付时说——有偿性理论。该说认为,所有权仅仅是观念上的,观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为,价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约,但所有权的转移和双务契约的对价有关,故所有权仅在价款支付时发生。
(b)登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同(如赠与)等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且,即便是有对价的交易,如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金,这种情况下,用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果,但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论,他们提出“观念上的物权行为”理论,把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为,价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为,物权行为引起了所有权的变更,因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议,他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题,他们把合同的缔结,价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序,所有权在完成此过程才发生转移,在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是,在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人,而通过此程序,与其说是所有权发生转移,不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。
三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源,其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节,究其根本,我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”,分为债权与物权两个不同的概念,债权与物权有不同的效果,债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此,就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然,不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生,但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果,单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解(比如,日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者),不仅违反了日本国的交易习惯,而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。(1)从整个民法的体系上而言,法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系,不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生,而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念,依据债权的理论,单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系,而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论,比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正,认为所有权只是观念上的,物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。(2)日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解,而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后,由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约(参见近江幸治《民法讲义物权》)。
由于上述原因,日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为,176条是模仿法国《民法典》的产物,176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突,导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑,所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以,我可以这么说,所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题,是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因,因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得,沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点,而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实,所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题,而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。
《异哉,所谓所有权变动时期问题者(第2页)》