我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网
上、业务上富有特定责任的特殊主体，他们的渎职犯罪给国家和人民的利益造成的损害往往是很大的，这类犯罪嫌疑人如果确需作不起诉处理，只应作为特例而存在。（4）原则上老年人（70岁以上）、未成年人（18周岁以下）、聋哑、盲人以外的其他残疾人犯罪，情节较轻的，检察机关可以作不起诉处理。（5）犯罪后有立功表现的，检察机关可以裁量作不起诉处理。现行刑法第68条规定，有重大立功表现的才可以减轻或者免除处罚，我们认为，从刑事司法的整体平衡角度以及鼓励犯罪人揭发他人犯罪行为，积极为公安司法机关提供犯罪线索方面来看，应放宽有立功表现免除处罚的条件，只要犯罪嫌疑人有立功表现，哪怕是一般的立功表现，也可以综合案件其他情节，考虑是否可以不起诉。
第二，明确不起诉的效力。
检察官不起诉裁量权是否具有确定力？在理论界，主要有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，检察官的不起诉处分不过是诉权的不行使而已，并不代表诉权的舍弃或刑罚权的消灭。如果同意检察官不行使诉权具有确定力，无异于变相承认诉权的不行使与司法权的确定判决有相同效果，如此将使检察官有侵犯审判权力的嫌疑。肯定说认为，如否定不起诉处分的确定力，则国家刑罚权长久处于悬而未决的状态，对于被告甚为不利。被告在侦查程序中需忍受诸多对人或对物的强制处分，为保障被告人权计，当有赋予不起诉处分确定力之必要，避免被告无端讼累。
我们赞同肯定说的观点，认为不起诉决定具有实体效力，即实质的确定力。检察官一旦作出不起诉决定，被告就应被视为无罪之人。理由是：依一事不再理及禁止双重危险原则。一事不再理原则是一项古老的原则，它导源于古罗马时期，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。例如，被控杀人罪的被告人被判无罪，即使后来发现新的证据否定了被告人不在场的事实，也不得再次提起公诉。在英美，对一事不再理原则的理解较为宽泛，即使由于某种理由没有形成判决，如果被告人已经承受了一次被判有罪危险和负担，就不得再次提出指控，使之再次承受危险及负担，形成了双重危险理论。这就意味着被告人只能因同一罪行承受一次追诉或惩罚，当其已经因一项罪行受到指控，该指控已经产生有罪或无罪裁决，那么就禁止对同一罪行有任何进一步的指控或惩罚。美国宪法修正案第5条规定，“受同一犯罪处分者，不得令其遭受两次有关身体或生命上的危险”，以根本大法的形式确认了禁止双重危险原则。
不起诉决定的确定力体现在：
（1）羁押被告应被释放。
检察官作出不起诉决定后，被告被羁押的，应视为撤销羁押。检察官应将被告立即释放。
（2）被告的扣押物应予返还。
检察官作出不起诉决定后，被告的扣押物，除法律另有规定的情形，应当返还给被告。
（3）排除自诉。
检察官对被告人作出不起诉决定后，被害人不得提起自诉。
（4）禁止再行起诉。
检察官作出不起诉处分决定后，非因法定事由及非经法定程序，不起诉不能被撤销。在没有发现新事实或新证据前，任何人都不得向法院再行起诉。
根据最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第301条和303条的规定，检察机关复查、复核后，可以撤销不起诉决定而再行起诉。由于缺乏撤销不起诉决定而再行起诉的法定理由，因此容易出现两个极端，一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉而再行起诉。此两者都使我国检察机关作出的不起诉决定陷入绝对不确定状态。[10] 我们认为，强调不起诉处分的确定力实际上是强调法律关于撤销不起诉处分而再行起诉的特定理由和特定程序。再行起诉毕竟是一项重大的诉讼行为，应有法律上的明确理由和程序。
第三，规范不起诉的运作程序。
主要包括告知理由、听取意见两个方面。
（1）告知理由。检察官在作出不起诉决定前，应当向被告人、被害人充分说明其依据的事实及法律依据，并告知被告人、被害人不服该决定提起救济的方式及期限。
（2）听取意见。检察官在作出不起诉决定前，应当充分听取被告人、被害人等的意见。
在国外，大多数国家都设立了告知理由和听取意见的程序。如：
《德国刑事诉讼法典》第171条：检察院不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。告诉人同时又是被害人的时候，在通知书中要告知可以声明不服的可能性和对此所规定的期限。第172条第1 款：未进行第171条第二句的告知时，期限停止不计。
《日本刑事诉讼法》第259条：检察官对案件作出不提起公诉的处分时，如果被疑人提出请求，应当迅速告知不起诉的意旨。第260条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，在作出提起公诉或者不提起公诉的处分时，应当迅速将其意旨通知告诉人、告发人或者请求人。在撤回起诉或者将案件移送其他检察厅的检察官时，亦同。第261条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，如果告诉人、告发人或者请求人提出请求，应当迅速通知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由
在英国，审查起诉采用抗辩式的方式进行，被害人有权在预审法庭上向预审法官陈述自己对证据、对案件处理的意见与态度（预审法官有权决定是否起诉）。美国1982年的《被害人及证
虽然我国刑诉法第139条规定，检察机关审查案件，应当听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见，但由于该条规定得比较原则，且听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见也只是作为审查案件的方法，而非对案件作出处理决定前的必经程序。因而实践中，检察机关在对案件做出处理决定前往往不征求他们的意见，省略了这一程序，这有悖程序正当原则，不利于保护犯罪嫌疑人及被害人的合法权益。为此，有必要建立听证制度，增强社会参与性，增加检察官作出决定的透明度,保证检察官自由裁量权的正确行使。
第四，完善不起诉权的制约机制。
根据刑诉法的规定，我国从法律上对不起诉权设立了两种制约机制[11] ：
其一，上级检察机关的制约。刑诉法规定，公安机关、被害人对不起诉决定不服，可以向上一级人民检察院提请复核或者申诉。上级检察机关有权撤销不起诉决定。
其二，被害人直接起诉。刑诉法规定，被害人不服不起诉决定，可以直接向人民法院起诉，这就是我国特有的“公诉转自诉”制约机制。此项制约机制不同于日本的准起诉程序，它不受案件种类、性质的限制，也无须法院予以裁定，可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用。但是，“公诉转自诉”存在的合理性是值得怀疑的，并且潜伏着对我国司法制度的杀伤性危险。公诉转自诉既侵犯公诉权的专属性，损害国家公诉权的权威，同时也给被害人、被告人徒增讼累。对被害人而言，刑诉法规定被害人提起自诉必须“有证据证明”，法院才能够受理，而在被害人提起自诉前，所有证据均掌握 在检察机关手里，因此，被害人是很难对检察机关进行制约的。对被告人而言，检察院作出不起诉决定后，他就已经被作为无罪之人看待，并被“立即”释放。但一旦被害人提起自诉后，被告人就不得不与被害人“奉陪到底”，背上沉重的诉讼包袱。因此，应当废除“公诉转自诉”的规定。
我们认为，可借鉴德国的强制起诉程序及日本的准起诉程序，赋予被害人的起诉申请权。具体可作如下考虑：
首先，检察官作出不起诉决定后，应当及时告知被害人，被害人不服检察官的决定，可以向上级检察官申请复议。
其次，上级检察官收到复议申请后，应当及时进行审查，如认为请求有理的，裁定撤销不起诉或暂缓起诉决定，并要求检察官提起公诉。如认为被害人的申请不当的，裁定驳回被害人的申请。
再次，被害人对于上级检察官的驳回申请不服，可以在规定的期限内申请法院裁决。法院有权要求检察官移送其掌握的全部案卷材料和证据，必要时还可以讯问被指控人或者对案件事实进行其他调查。经调查，如果没有发现足够的提起公诉的理由，法院驳回被害人的申请，被害人对此裁定不能上诉；如果认为申请正当，法院裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，检察院对于这一命令不得拒绝。
《我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网(第3页)》
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第二，明确不起诉的效力。
检察官不起诉裁量权是否具有确定力？在理论界，主要有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，检察官的不起诉处分不过是诉权的不行使而已，并不代表诉权的舍弃或刑罚权的消灭。如果同意检察官不行使诉权具有确定力，无异于变相承认诉权的不行使与司法权的确定判决有相同效果，如此将使检察官有侵犯审判权力的嫌疑。肯定说认为，如否定不起诉处分的确定力，则国家刑罚权长久处于悬而未决的状态，对于被告甚为不利。被告在侦查程序中需忍受诸多对人或对物的强制处分，为保障被告人权计，当有赋予不起诉处分确定力之必要，避免被告无端讼累。
我们赞同肯定说的观点，认为不起诉决定具有实体效力，即实质的确定力。检察官一旦作出不起诉决定，被告就应被视为无罪之人。理由是：依一事不再理及禁止双重危险原则。一事不再理原则是一项古老的原则，它导源于古罗马时期，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。例如，被控杀人罪的被告人被判无罪，即使后来发现新的证据否定了被告人不在场的事实，也不得再次提起公诉。在英美，对一事不再理原则的理解较为宽泛，即使由于某种理由没有形成判决，如果被告人已经承受了一次被判有罪危险和负担，就不得再次提出指控，使之再次承受危险及负担，形成了双重危险理论。这就意味着被告人只能因同一罪行承受一次追诉或惩罚，当其已经因一项罪行受到指控，该指控已经产生有罪或无罪裁决，那么就禁止对同一罪行有任何进一步的指控或惩罚。美国宪法修正案第5条规定，“受同一犯罪处分者，不得令其遭受两次有关身体或生命上的危险”，以根本大法的形式确认了禁止双重危险原则。
不起诉决定的确定力体现在：
（1）羁押被告应被释放。
检察官作出不起诉决定后，被告被羁押的，应视为撤销羁押。检察官应将被告立即释放。
（2）被告的扣押物应予返还。
检察官作出不起诉决定后，被告的扣押物，除法律另有规定的情形，应当返还给被告。
（3）排除自诉。
检察官对被告人作出不起诉决定后，被害人不得提起自诉。
（4）禁止再行起诉。
检察官作出不起诉处分决定后，非因法定事由及非经法定程序，不起诉不能被撤销。在没有发现新事实或新证据前，任何人都不得向法院再行起诉。
根据最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第301条和303条的规定，检察机关复查、复核后，可以撤销不起诉决定而再行起诉。由于缺乏撤销不起诉决定而再行起诉的法定理由，因此容易出现两个极端，一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉而再行起诉。此两者都使我国检察机关作出的不起诉决定陷入绝对不确定状态。[10] 我们认为，强调不起诉处分的确定力实际上是强调法律关于撤销不起诉处分而再行起诉的特定理由和特定程序。再行起诉毕竟是一项重大的诉讼行为，应有法律上的明确理由和程序。
第三，规范不起诉的运作程序。
主要包括告知理由、听取意见两个方面。
（1）告知理由。检察官在作出不起诉决定前，应当向被告人、被害人充分说明其依据的事实及法律依据，并告知被告人、被害人不服该决定提起救济的方式及期限。
（2）听取意见。检察官在作出不起诉决定前，应当充分听取被告人、被害人等的意见。
在国外，大多数国家都设立了告知理由和听取意见的程序。如：
《德国刑事诉讼法典》第171条：检察院不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。告诉人同时又是被害人的时候，在通知书中要告知可以声明不服的可能性和对此所规定的期限。第172条第1 款：未进行第171条第二句的告知时，期限停止不计。
《日本刑事诉讼法》第259条：检察官对案件作出不提起公诉的处分时，如果被疑人提出请求，应当迅速告知不起诉的意旨。第260条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，在作出提起公诉或者不提起公诉的处分时，应当迅速将其意旨通知告诉人、告发人或者请求人。在撤回起诉或者将案件移送其他检察厅的检察官时，亦同。第261条：检察官对经告诉、告发或者请求的案件，如果告诉人、告发人或者请求人提出请求，应当迅速通知告诉人、告发人或者请求人不提起公诉的理由
在英国，审查起诉采用抗辩式的方式进行，被害人有权在预审法庭上向预审法官陈述自己对证据、对案件处理的意见与态度（预审法官有权决定是否起诉）。美国1982年的《被害人及证
人保护法》规定，检察官为了听取对联邦刑事案件的处理意见，应当与被 害人及其家属协商。
虽然我国刑诉法第139条规定，检察机关审查案件，应当听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见，但由于该条规定得比较原则，且听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见也只是作为审查案件的方法，而非对案件作出处理决定前的必经程序。因而实践中，检察机关在对案件做出处理决定前往往不征求他们的意见，省略了这一程序，这有悖程序正当原则，不利于保护犯罪嫌疑人及被害人的合法权益。为此，有必要建立听证制度，增强社会参与性，增加检察官作出决定的透明度,保证检察官自由裁量权的正确行使。
第四，完善不起诉权的制约机制。
根据刑诉法的规定，我国从法律上对不起诉权设立了两种制约机制[11] ：
其一，上级检察机关的制约。刑诉法规定，公安机关、被害人对不起诉决定不服，可以向上一级人民检察院提请复核或者申诉。上级检察机关有权撤销不起诉决定。
其二，被害人直接起诉。刑诉法规定，被害人不服不起诉决定，可以直接向人民法院起诉，这就是我国特有的“公诉转自诉”制约机制。此项制约机制不同于日本的准起诉程序，它不受案件种类、性质的限制，也无须法院予以裁定，可以直接防止检察机关自由裁量权的滥用。但是，“公诉转自诉”存在的合理性是值得怀疑的，并且潜伏着对我国司法制度的杀伤性危险。公诉转自诉既侵犯公诉权的专属性，损害国家公诉权的权威，同时也给被害人、被告人徒增讼累。对被害人而言，刑诉法规定被害人提起自诉必须“有证据证明”，法院才能够受理，而在被害人提起自诉前，所有证据均掌握 在检察机关手里，因此，被害人是很难对检察机关进行制约的。对被告人而言，检察院作出不起诉决定后，他就已经被作为无罪之人看待，并被“立即”释放。但一旦被害人提起自诉后，被告人就不得不与被害人“奉陪到底”，背上沉重的诉讼包袱。因此，应当废除“公诉转自诉”的规定。
我们认为，可借鉴德国的强制起诉程序及日本的准起诉程序，赋予被害人的起诉申请权。具体可作如下考虑：
首先，检察官作出不起诉决定后，应当及时告知被害人，被害人不服检察官的决定，可以向上级检察官申请复议。
其次，上级检察官收到复议申请后，应当及时进行审查，如认为请求有理的，裁定撤销不起诉或暂缓起诉决定，并要求检察官提起公诉。如认为被害人的申请不当的，裁定驳回被害人的申请。
再次，被害人对于上级检察官的驳回申请不服，可以在规定的期限内申请法院裁决。法院有权要求检察官移送其掌握的全部案卷材料和证据，必要时还可以讯问被指控人或者对案件事实进行其他调查。经调查，如果没有发现足够的提起公诉的理由，法院驳回被害人的申请，被害人对此裁定不能上诉；如果认为申请正当，法院裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，检察院对于这一命令不得拒绝。
《我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网(第3页)》
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