我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网

数罪并罚原则和罪行相适应原则发生抵牾。因而，刑诉法第137条规定，检察机关在审查起诉时要审查是否遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人，其立法宗旨是要求检察机关将所有的犯罪和嫌疑人一并起诉，而不存在选择起诉的问题。其实，将某些轻微犯罪与重大犯罪一同起诉，除了说明行为人“罪孽深重”，从道德上对其予以否定外，对于刑罚的判处和执行并无多大意义。反而增加了被告人的讼累，又浪费的大量的诉讼资源。
我们认为，从诉讼经济的角度出发，赋予检察官的选择起诉权是十分必要的。对于行为人犯数罪的案件，若行为人所犯数罪中有一罪已受重罪判决并已执行，即使检察官认为其他罪应当起诉，但起诉对于执行刑罚并无重大影响，无法达到刑事追诉的目的，检察官可以作出不起诉处分。当然，为了防止检察官滥用选择起诉权，有必要对其进行限制，包括：
（1）检察官对轻罪不予追诉必须是在重刑判决确定后。如果重刑判决尚未确定，即使检察官认为其中一罪应受重刑判决，对于他罪仍应起诉，以免作出不起诉决定后，该一罪并未受重刑判决或宣告无罪，致使出现难以补救的情况。
（2）必须是起诉后对于执行刑没有重大影响的案件。如果起诉后，对于执行刑有影响，检察官仍应起诉。如何判断有无重大影响，这需要检察官综合权衡。如被告人一罪已被判处10以上有期徒刑，其余罪可能判管制、拘役、有期徒刑缓刑或单处剥夺政治权利，则可以判定余罪的起诉对刑罚执行无重大影响，因此，应当对余罪作出不起诉决定。
4.赋予检察官的豁免权。
从实质上说，豁免权是检察官与污点证人达成的司法交易。所谓污点证人，是指具有犯罪污点，而被检察官通知作证的证人。从证据的分类学上看，证人证言和犯罪嫌疑人的供述、辩解分别属于不同的类别，但对共同犯罪中的特定犯罪人而言，其他犯罪嫌疑人的供述和辩解可以归入证人证言之内，这就是为什么有“污点证人”之说的缘由。污点证人与一般证人的区别就在于他（或她）具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。[15] 污点证人能够得到检察官的司法豁免，原因于他提供了重要的指控证据，使检察官从而可以侦破重大的犯罪案件。
污点证人作证豁免的理论基础是“任何人不得被迫自证其罪”的法治原则。这一原则，来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。目前，美国、英国、加拿大、德国、日本及我国香港、澳门、台湾等国家和地区都在立法上确认了这一原则。我国1998年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款也明确规定，任何人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。之所以要做如此规定，无非是要避免：让证人说实话，等他说出自己涉及某些刑事案件以后，又根据他说的话追究他的刑事责任，显得太不人道了。因此法律容许证人有这种情形，可以拒绝证言，不把这些实情说出来。这就是法律不外于人情的地方。
尽管我国没有在刑事诉讼法上规定证人作证豁免权，但是，我国刑法关于立功的有关规定与证人作证豁免权有许多相似之处。我国刑法第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”此外，我国刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这些规定从最终效果

上来说，尽管与证人作证豁免权有相似之处，但毕竟是从量刑的角度规定的，而且这些规定具有不确定性，司法机关拥有较大的自由裁量权。因此，有必要从正当程序的理念出发，从任何人享有不被强迫自证其罪特权的角度出发，从证人的权益保障出发，在立法上赋予检察官对证人作证的豁免权。 应当说，这与我国1996年刑诉法的制度设计及现行刑事政策有某种程度的一致性。
需要指出的是，检察官与污点证人的作证交易必然与公权的不可交易性发生冲突，因而在实践中难免会遇到阻力。但是，应当看到，“作为一种取证手段，污点证人作证交易豁免意味着在中国千年相延、屡禁不止的刑讯逼供在司法实践中有了某种替代方式，用鼓励和奖励的方法，无论如何要比用精神或肉体摧残的办法更为文明，更为人道，更有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利。”[16] 总之，证人豁免制度具有重要的实践意义，但是也涉及到许多重要的问题，需要慎重对待。正如有的学者所指出的，“我们应当慎重而坚定地实行这项制度变革。”[17]
5.借鉴辩诉交易制度。
与豁免权一样，辩诉交易也是一种交易，这种交易是在检察官与被告人之间进行的。但辩诉交易远比豁免权问题复杂、涉及的因素更多，对整个司法制度的变迁都会产生深刻的影响。
辩诉交易产生于美国，是在19世纪70年代。在美国，辩诉交易因其高效率而得以普遍运用，“近90％的刑事案件是通过辩诉交易方式处理的”。相比正规刑事诉讼程序，辩诉交易可以大大提高结案率，对于解决积案有很大的作用。前最高法院首席大法官沃伦·伯格甚至指出，“即使将适用辩诉交易的案件比例从目前的90％降到80％，用于正式审判所需要的人力、物力等司法资源的投入也要增加一倍。”[18] 正因如此，二战后的德国、意大利等国都相继引进了美国的辩诉交易制度。
2002年10月，牡丹江铁路运输法院用辩诉交易的方法审结一起故意伤害案。这是司法实践突破现行法律框架并对辩诉交易的第一次适用。自此，辩诉交易在中国得到广泛的关注。赞成者有之，反对者有之，众说纷纭，莫衷一是。
我们认为，我国1996年刑事诉讼法突出了对抗制因素，为辩诉交易制度的引进提供了制度空间，但目前实行辩诉交易的条件仍不成熟。首先，辩诉交易是对抗制诉讼模式的产物。“辩诉交易总是出现于实行对抗式诉讼的国家，在传统上实行职权主义的审问式诉讼的法国和以前的德国等，无论立法还是司法都曾未出现过辩诉交易。”[19] 在对抗制诉讼模式中，控、辩、审三方真正形成三足鼎立之势，相互平等。正是在这个制度前提下，被告方才有资格与检控方进行协商合作，检察官也才愿意与被告人进行交易。因此，可以认为辩诉交易程序与对抗式诉讼模式之间有着天然的制度契合关系。[20] 我国1996年刑诉法虽然引进了对抗制因素，但从总体上说，我国刑事诉讼仍然是职权主义的。在诉讼结构中，检察官的地位明显优于被告人。被告人仍然是弱式一方，其在诉讼中的主体地位并未得到真正确立。被告人没有沉默权，被告人的辩护律师收集证据受到处处限制。因此，被告人与检察官之间不可能真正做到“平等”协商。其次，在美国，检察官享有广泛的自由裁量权，为辩诉交易提供了生产的土壤。美国检察官的自由裁量权是极其广泛的，有不起诉权、降格起诉权、豁免权、求刑权等。辩诉交易正是建立在检察官广泛的自由裁量权基础之上的。我国检察官的自由裁量权极其有限。辩诉交易不是建立在检察官广泛自由裁量权基础之上，而是用于扩大检察官的自由裁量权。这与美国正好形成鲜明的对照。再次，辩诉交易以契约文化、实用主义为观念基础。而这些，在我国都十分贫乏，等等。
尽管我国目前不具备引进辩诉交易的条件，但这并非是说我们不能借鉴辩诉交易制度中的某些合理因素。比如现在正在推行的普通程序简便审做法，其实就是借鉴了辩诉交易程序中对案件事实的合意因素，对于控辩双方均无争议的事实部分不再经过法庭调查而直接进入判刑阶段，法庭仅着重对双方有争议的事实进行审理，这样就可以节省庭审时间，加快加案速度。2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院及司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（试行）也借鉴了辩诉交易制度中的某些内容。
在美国，对辩诉交易的批评自其产生以来就一直没有停止过。美国芝加哥大学J·斯卡勒胡弗尔教授就这样直率地评价和表态：“撇开宪法上和学理上的异议，辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益。”“辩诉交易是一场灾难，它能够也应当被废除。”[21] 因此，我们在借鉴或者移植（在将来条件成熟时）辩诉交易制度时，要对其进行认真改造，将其危害降到最低限度。
（1）就交易的主体来说，要由被告人及其辩护律师、被害人及其

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