我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网
代理人、检察官共同参与。由被告人参加，就有效避免了辩护律师和检察官将被告人做为交易对象进行交易，并可使被告人的主体性地位在交易过程中得到充分体现。由被害人参加，使其在交易中有发言机会，就可避免无视被害人利益的交易出现，从而使被害人的合法权益得到有效补救。同时由涉及到自己切身利益的被告人、被害人参加交易，可对交易活动起到充分监督作用，有效防止在交易中出现钱权交易。
（2）辩诉交易适用的范围。意大利在移植辩诉交易时对交易内容和适用范围作了严格限制，如检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易，最高减刑幅度不得超过法定刑期的三分之一，最终判刑不得超过二年有期徒刑和拘役。这样就将严重犯罪排除在辩诉交易适用范围之外，避免了同种罪量刑上的过大偏差，保障了司法上的大体公正。我国也应就辩诉交易适用的范围作出严格限制：辩诉交易仅适用于取证量大或取证困难，需要很大经济投入，最高法定刑为三年以下有期徒刑或拘役的案件；对于证据确实充分的案件以及附带民事赔偿的赔偿部分尚未妥善解决的案件不能适用辩诉交易，对于犯罪行为的性质也不能交易。这样限制，就避免了重罪轻判的量刑上的不公正，避免了被害人合法权益被忽视，更有利于辩诉交易积极作用的发挥。
（3）要确保被告人有程序选择的自由权。当被告人自愿选择辩诉交易程序，以认罪换取较轻的量刑时，法院要在仔细审查的基础上对其合法要求予以接受。这无论对被告人自己还是国家司法资源的节约方面均是有利的，也与我国的坦白从宽刑事政策相一致。
（4）要确立法官对辩诉交易进行监督的制度，尤其要加大对检察机关的监督力度，防止在交易过程中出现钱权交易。首先，法官要确定案件是否属于辩诉交易适用范围。其次，法官要确定被告人的辩诉请求是否出于志愿以及检察官提交的交易结果是否是在志愿基础上产生的。如果法官认为在交易过程中存在威吓、胁迫，就可直接驳回辩诉交易请求。再次，要确定被告人对进行辩诉交易所可能产生的刑罚后果是否明知。最后，法官在批准这一交易结果时还要审查这个交易结果与被告人实际承担的刑罚之间的差距是否过多，是否忽视了被害人的合法权益。只有确立法官监督制度，才可能处理好被告人、被害人与社会三方面的利益关系。为辩诉交易移植做出制度方面的准备，并采取必要措施将辩诉交易的危害降到最低限度。[22]
（二）审判程序中检察官自由裁量权的完善
检察官在审判程序中的自由裁量权，主要包括对起诉权的
1.变更起诉权的设定及规范。
在英美法系国家，传统上实行诉因制度。对于起诉书，不仅要求记载犯罪事实，还要求列明诉因。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”诉因制度的确立，其目的有二：一是确定审判对象；二是确定当事人攻击防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权。
检察官作为原告有权决定诉因，所以检察官也有权变更诉因。诉因变更的原因，主要有“法律说”和“事实说”两种观点。“法律说”认为，诉因是对公诉事实构成所作的法律评价，在需要变更起诉书中所记载的触犯法条时可以进行诉因变更。“事实说”认为，诉因规定了法院审判对象，如果起诉书中所记载的诉讼事实发生了变化，就必须变更诉因。目前，“事实说”得到普遍的认同。
我国《刑事诉讼规则》第351条规定的变更起诉包括两种情况：一是被告人的真实身份与起诉书中叙述的真实身份不符的；二是，被告人的犯罪事实与起诉书中指控的犯罪事实不符的。
如前所述，由于变更起诉关系到法院的审判范围及当事人的防御权利，因此有必要予以限制。
（1）与起诉书原则一样，变更起诉必须通过书面形式提出。并且要求检察官在庭审时宣读。
（2）在庭审中，应当给予被告人、辩护人陈述对变更起诉发表意见的机会。如果变更起诉对被告人的辩护造成实质上的不利影响，法院应当停止审判，以给被告人必要的准备时间。
当检察官变更起诉不当时，如何处理？这是一个有待深入研究的问题。
2.撤回起诉权的设定及规范。
撤回起诉是起诉便宜主义向审判阶段的延伸，同时也是检察官适用自由裁量权的重要方式。这是由于，既然起诉前允许检察官斟酌犯罪情节和犯罪人的情况作出不起诉处分，那么起诉后检察官同样可以斟酌具体情形而撤回起诉。
我国1979年刑诉法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这是立法对撤回起诉制度的确认。但是，这一条文是从法院的角度，规定在庭审前对于不符合处罚条件的案件要求检察机关撤回起诉，有审判权干预公诉权、违背诉审分离原则之嫌，因而1997修订的刑诉法取消了撤回起诉的规定。之后，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第177条也规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”，等等。上述司法解释在一定程度上解决了撤回起诉的法律依据问题。
为防止检察官滥行撤诉，撤回起诉应遵循以下规则：
（1）撤回起诉的时间
撤回起诉必须在合理的时间内进行。即在检察机关提起公诉以后，法院作出一审判决以前。在一审判决以前，由于法院尚未对案件作出最后的实体结论，判决尚未形成，检察官撤回起诉，符合撤回起诉制度的理论依据和价值取向。在一审以后的其他审理阶段，检察官不能撤回起诉。
（2）撤回起诉的理由
正如提起公诉、不起诉一样，撤回起诉也应该具备一定的理由和条件，即具备一定的事实、法律根据。撤回起诉的理由实际上是对检察官撤诉权的一种限制，本质上体现为对检察官自由裁量权的限制，以防止权力的滥用。在不同的刑事司法制度下，对撤诉理由的限定也不同。在英美，法律对撤诉理由几乎没有限制；日本采用起诉便宜主义，刑事诉讼法对撤回起诉的理由也没有明确规定。
我国检察官撤回起诉的理由，《刑事诉讼规则》第351条明确规定只有在“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”的情形，应当严格掌握。
（3）对撤回起诉的审查
由于撤回起诉直接关系到被告人、被害人的合法权益，关系到法院审判权的实现，因此，检察官撤回起诉能否得到准许，必须接受法院的审查。[23] 《解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
（4）撤回起诉的效力
撤回起诉具有与不起诉相同的效力。法院一旦准许检察官撤回起诉，诉讼程序即告终结，被告人视同无罪。被告人在押的，应当立即将其释放；对被告人采取其他强制措施的，应当解除；对扣押、冻结的被告人的财物应当解除扣押、冻结等。实践中，有些检察机关在案件撤诉后，长期“挂案”，甚至将案件退回公安机关补充侦查或自行侦查，不对被告人作无罪处理，扣押财物也长期不予退还。这些做法，都反映出对撤回起诉的法律效力的有意无意的忽视，严重侵犯了被告人的合法权利，必须予以纠正。
撤回起诉具有相对的稳定性和确定力，不能因为对原有事实、证据的认识不同而再行起诉。《刑事诉讼规则》第353条规定“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉”，《解释》第117条规定“人民法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”。
追加起诉，只不过是检 《我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网(第6页)》
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（2）辩诉交易适用的范围。意大利在移植辩诉交易时对交易内容和适用范围作了严格限制，如检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易，最高减刑幅度不得超过法定刑期的三分之一，最终判刑不得超过二年有期徒刑和拘役。这样就将严重犯罪排除在辩诉交易适用范围之外，避免了同种罪量刑上的过大偏差，保障了司法上的大体公正。我国也应就辩诉交易适用的范围作出严格限制：辩诉交易仅适用于取证量大或取证困难，需要很大经济投入，最高法定刑为三年以下有期徒刑或拘役的案件；对于证据确实充分的案件以及附带民事赔偿的赔偿部分尚未妥善解决的案件不能适用辩诉交易，对于犯罪行为的性质也不能交易。这样限制，就避免了重罪轻判的量刑上的不公正，避免了被害人合法权益被忽视，更有利于辩诉交易积极作用的发挥。
（3）要确保被告人有程序选择的自由权。当被告人自愿选择辩诉交易程序，以认罪换取较轻的量刑时，法院要在仔细审查的基础上对其合法要求予以接受。这无论对被告人自己还是国家司法资源的节约方面均是有利的，也与我国的坦白从宽刑事政策相一致。
（4）要确立法官对辩诉交易进行监督的制度，尤其要加大对检察机关的监督力度，防止在交易过程中出现钱权交易。首先，法官要确定案件是否属于辩诉交易适用范围。其次，法官要确定被告人的辩诉请求是否出于志愿以及检察官提交的交易结果是否是在志愿基础上产生的。如果法官认为在交易过程中存在威吓、胁迫，就可直接驳回辩诉交易请求。再次，要确定被告人对进行辩诉交易所可能产生的刑罚后果是否明知。最后，法官在批准这一交易结果时还要审查这个交易结果与被告人实际承担的刑罚之间的差距是否过多，是否忽视了被害人的合法权益。只有确立法官监督制度，才可能处理好被告人、被害人与社会三方面的利益关系。为辩诉交易移植做出制度方面的准备，并采取必要措施将辩诉交易的危害降到最低限度。[22]
（二）审判程序中检察官自由裁量权的完善
检察官在审判程序中的自由裁量权，主要包括对起诉权的
改变、追加、撤回权。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑事诉讼规则》）规定了我国检察官变更起诉、追加起诉及撤回起诉的权力。无论是起诉的变更、追加还是撤回，都涉及到控、辩、审三角关系，对被告人的权益及法院的审判产生重大的影响。因此，科学设定及规范检察官在审判程序中的自由裁量权，意义十分重大。
1.变更起诉权的设定及规范。
在英美法系国家，传统上实行诉因制度。对于起诉书，不仅要求记载犯罪事实，还要求列明诉因。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。”诉因制度的确立，其目的有二：一是确定审判对象；二是确定当事人攻击防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权。
检察官作为原告有权决定诉因，所以检察官也有权变更诉因。诉因变更的原因，主要有“法律说”和“事实说”两种观点。“法律说”认为，诉因是对公诉事实构成所作的法律评价，在需要变更起诉书中所记载的触犯法条时可以进行诉因变更。“事实说”认为，诉因规定了法院审判对象，如果起诉书中所记载的诉讼事实发生了变化，就必须变更诉因。目前，“事实说”得到普遍的认同。
我国《刑事诉讼规则》第351条规定的变更起诉包括两种情况：一是被告人的真实身份与起诉书中叙述的真实身份不符的；二是，被告人的犯罪事实与起诉书中指控的犯罪事实不符的。
如前所述，由于变更起诉关系到法院的审判范围及当事人的防御权利，因此有必要予以限制。
（1）与起诉书原则一样，变更起诉必须通过书面形式提出。并且要求检察官在庭审时宣读。
（2）在庭审中，应当给予被告人、辩护人陈述对变更起诉发表意见的机会。如果变更起诉对被告人的辩护造成实质上的不利影响，法院应当停止审判，以给被告人必要的准备时间。
当检察官变更起诉不当时，如何处理？这是一个有待深入研究的问题。
2.撤回起诉权的设定及规范。
撤回起诉是起诉便宜主义向审判阶段的延伸，同时也是检察官适用自由裁量权的重要方式。这是由于，既然起诉前允许检察官斟酌犯罪情节和犯罪人的情况作出不起诉处分，那么起诉后检察官同样可以斟酌具体情形而撤回起诉。
我国1979年刑诉法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这是立法对撤回起诉制度的确认。但是，这一条文是从法院的角度，规定在庭审前对于不符合处罚条件的案件要求检察机关撤回起诉，有审判权干预公诉权、违背诉审分离原则之嫌，因而1997修订的刑诉法取消了撤回起诉的规定。之后，最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第177条也规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”，等等。上述司法解释在一定程度上解决了撤回起诉的法律依据问题。
为防止检察官滥行撤诉，撤回起诉应遵循以下规则：
（1）撤回起诉的时间
撤回起诉必须在合理的时间内进行。即在检察机关提起公诉以后，法院作出一审判决以前。在一审判决以前，由于法院尚未对案件作出最后的实体结论，判决尚未形成，检察官撤回起诉，符合撤回起诉制度的理论依据和价值取向。在一审以后的其他审理阶段，检察官不能撤回起诉。
（2）撤回起诉的理由
正如提起公诉、不起诉一样，撤回起诉也应该具备一定的理由和条件，即具备一定的事实、法律根据。撤回起诉的理由实际上是对检察官撤诉权的一种限制，本质上体现为对检察官自由裁量权的限制，以防止权力的滥用。在不同的刑事司法制度下，对撤诉理由的限定也不同。在英美，法律对撤诉理由几乎没有限制；日本采用起诉便宜主义，刑事诉讼法对撤回起诉的理由也没有明确规定。
我国检察官撤回起诉的理由，《刑事诉讼规则》第351条明确规定只有在“不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”的情形，应当严格掌握。
（3）对撤回起诉的审查
由于撤回起诉直接关系到被告人、被害人的合法权益，关系到法院审判权的实现，因此，检察官撤回起诉能否得到准许，必须接受法院的审查。[23] 《解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
（4）撤回起诉的效力
撤回起诉具有与不起诉相同的效力。法院一旦准许检察官撤回起诉，诉讼程序即告终结，被告人视同无罪。被告人在押的，应当立即将其释放；对被告人采取其他强制措施的，应当解除；对扣押、冻结的被告人的财物应当解除扣押、冻结等。实践中，有些检察机关在案件撤诉后，长期“挂案”，甚至将案件退回公安机关补充侦查或自行侦查，不对被告人作无罪处理，扣押财物也长期不予退还。这些做法，都反映出对撤回起诉的法律效力的有意无意的忽视，严重侵犯了被告人的合法权利，必须予以纠正。
撤回起诉具有相对的稳定性和确定力，不能因为对原有事实、证据的认识不同而再行起诉。《刑事诉讼规则》第353条规定“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉”，《解释》第117条规定“人民法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理”。
追加起诉，只不过是检 《我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网(第6页)》
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