我国检察官自由裁量权的完善研究/段明学法律论文网

任座谈会上明确指出：“错误的、随意的、违法的改革，不仅不会推动我们的工作，反而会延缓改革。有的所谓改革，制造的问题比解决的问题多，今天的改革很可能被明天再改革。尤其现在国家在制定司法改革方案和修改相关法律，我们不能自行其是，而要依法办事。”他还强调指出：“我看了报纸刊登的一篇文章，报道我们西北地区某基层检察院对一起案件做了暂缓起诉。我认为，包括零口供、辩诉交易等，可以进行理论探讨，但法律未修改或未经试点授权，是不可以想干什

么就干什么的！法律监督机关尤其不能这样做！”笔者认为，这种观点是具有远见卓识的。目前，许多地区的检察机关无视法律，搞暂缓起诉、与被告人进行辩诉交易等，这于法无据，应当予以制止。
诚然，法律具有相对稳定性，而社会变化无常，法律总是滞后于社会的发展。因此，法律应当随着社会的变化而变化，而不是相反。正如马克思所指出的，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应以社会为基础。”[27] 但这并不意味着检察官可以突破法律的既有框架行使自由裁量权。借口“改革”、“试验”而突破法律是不理智的，它将破坏法制的稳定性、严肃性和统一性，使法律形同虚设，对整个法制建设带来灾难性后果。正确的作法是，树立在法律框架内改革的意识，对法律没有规定的暂缓起诉、辩诉交易等，确实需要实行的，应当报请全国人大常委会同意，并由全国人大常委会组织试点、实施，待条件成熟时，及时制定法律，在全国范围内推广、施行。
2.确立检察官独立行使自由裁量权的法律人格。
由于历史及文化因素的影响，我国检察官并没有独立的法律人格，不能以自己的名义对外行使权力，所有行为都由其“官署”即检察机关代表。而且，长期以来，我国检察机关内部实行的办案规则是，“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。”在这一体制中，普通检察官只是案件的承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。这种办案规则有悖于检察权的性质以及检察权行使的内在要求，其弊端是显而易见的。一是具有“审而不定、定而不审”的特点，不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性；二是形成办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感；三是审批环节过多，导致诉讼效率低下；四是办案责任不明确，发生错案时难以追究责任。[28] 鉴于此，自1998年始，最高人民检察院推行了主诉检察官办案责任制，在一定程度上强化了主诉检察官的独立性。但“由于主诉制改革的实质是在检察机关内部重新配置检察权，适当界定主诉检察官权力的性质和范围必然是这项改革的一个基本点。高检有关文件对此作了一个界定，然而，这种基本的划分不可能全部解决检察机关内部日常的权力互涉和互动的问题”[29] 。因而这项改革并不彻底。但它却预示着我国检察制度发展的一个基本方向，即按照党的十六大提出的“逐步实现检察同司法行政事务相分离”的要求，在强化检察机关独立性的同时，确立检察官的独立品格。
在国外，检察官一般都具有独立的法律人格，以自己名义提起诉讼。每个检察官皆有权单独代表国家行使权力，至于建制上所谓“检察署”，不过是数个独立检察官厅的集合办公处。日本法务省刑事局所编具有权威性的《日本检察讲义》称：“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。”“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其他势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。”[30]
因此，完善我国检察官自由裁量权，必须首先明确检察官的主体地位。检察官不应是没有自己意志的“承办人”，而应是具有独立法律人格和独立意志的检察官厅。将原来属检察机关的自由裁量权转移给检察官，由检察官独立行使，只有这样，才符合司法活动亲历性及直接性的要求。
3.理顺检察官独立行使自由裁量权与检察一体化的关系。
所谓检察一体化，是指各级检察机关形成上命下从的领导关系，检察官服从检察长，下级检察官服从上级检察官的命令，全国检察机关由总检察长统一指挥。根据这一原则，上级检察机关对下级检察机关，上级检察官对下级检察官有领导、监督的权力，这种“领导权”具体包括如下权力：（1）指挥、命令权。上级检察机关有权对下级检察机关发布命令、指示及工作细则等，下级检察机关应当服从。（2）检察事务的承继权和移转权。上级检察机关有权调取下级检察机关承办的案件和事项，有权将下级检察机关承办的案件和事项转交其他检察机关承办，除非受到法律的特别限制。（3）人事权。上级检察机关和检察官对下级检察官有任命、考绩、调动、奖惩等人事权，以保证检察一体化原则得以实现。
“检察官的独立性通常是在检察一体化框架内行使的，受检察一体化原则的限制，检察官独立性的前提在于上级检察官不对履行职务的下级检察官行使指挥、调取等权力，这与法官的独立性存在着明显的差别。”[31] 确立检察一体化的必要性在于：检察权除具有司法性质，检察官行使职权理应保持相当的独立性外，检察权还具有行政性质，应当保持“上命下从”的行政关系。而且，检察体系与法院审判体系不同，法院虽然审判独立，但由于审级制度的存在，上级法院可以通过行使审判权纠正下级法院的错误裁决，藉以维护司法公正；而检察官行使职权时，因无审级可资请求监督，如果放任检察官独立行使检察权，其结果难免发生个别检察官滥用职权或同一案件不同检察官适用法律不一致的情况，故在检察体系内部，即有建构金字塔型中央集权指挥体系的必要。“基于个别检察官之独立性，苟各行其是，检察权之行使可能因人而异，致执法失其公平性，故有‘检察一体’机制以统一法令适用及追诉标准，并及时制止个别检察官之滥权失职行为，乃有检察‘一体性’”。[32] 这就是检察一体原则产生的主要缘由。
理顺检察官独立行使自由裁量权与检察一体化的关系，实质在于在二者之间寻求一种平衡。在我国，天平的砝码过于向检察一体化倾斜，导致检察官的独立性受到极大的箝制。“强化检察官的权力和责任，对部门领导的权力乃至检察长的权力进行限制，将是今后我国检察制度改革的一项重要内容。”[33] 为此要求：（1）废除检委会讨论决定案件的制度。检察官独立行使自由裁量权，自主作出决定，只遵从法律的要求而不受任何干扰。正如英国前首相哈洛德·麦克米伦曾强调指出的，“在关系到一个与自诉案件相反的公诉案件中，决定对一个公民是否应予起诉，或起诉是否应予撤销，这对于检察当局不受政府或其他政治压力，而根据事实真相作出决定，是至关重要的事情。如果起诉案件由于政治压力或群众抗议而予以起诉或撤诉，则是一件极度危险……的事情。”[34] 检委会可以向检察官提供咨询意见，但不能代替检察官作出决定。（2）取消检察院业务科室负责人（科长、主任等）对案件的审批权。（3）限制检察长指挥监督的权力。检察长下达命令、指示，应遵循法定条件及法定程序。对案件的起诉或不起诉，检察官应有独立决定权，检察长即使有不同意见，也不得向检察官下达起诉或不起诉的命令，仅可以以接管或移转案件的方式行使权力。（4）健全检察官的职务保障制度。罗科信教授指出，由于检察官为法律的守护人，而且与法官具有相同的取向——“法之价值”，检察官应该有如同法官的独立性，这包括事务方面的独立及人身方面的独立。因此，应着力健全完善检察官的职务保障制度。主要包括：一是身份保障。在一般情况下，检察官不得被罢免、停职或减薪。二是经济保障。为保障检察官的正常生活，检察官应当具有良好的收入。


作者单位：重庆市北碚区检察院
联系电话：023-68341980

本文作于2004年4月

参考文献：
[1]刑事诉讼法并非总是明确地规定了刑事诉讼法原则。“在某些情况下，我们只能从‘基本法’的规定中去推导它们”。见赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载李昌轲译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。
[2] [日]法务省刑事局编

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