法治与良知/姚建宗

的更抽象的条条款款。良知被看作是社会价值的内心代言人。"⒃总之，社会良知是以个人良知为基础、反映个人的集体性或者社会性生活之道德需求。对于真实的个人之现实生活而言，个人良知虽然是其坚定的基础与前提，但社会良知对个人的整体生活意义尤其重大，特别是作为个人生活之环境与物质设施的社会规范、制度与组织的选择、设定和运作，更是直接地建立于社会良知之上。

国家（政府）虽然在表面上凌驾于个人和社会之上，是一种"独立"的社会存在，但其存在的真实根据与正当理由是也只能是来自于真实的个人及其生存与发展之需求，即来自于真实的人的生活，它实际上是人的一种生活选择。在这个意义上，国家（政府）没有也不应当有除却真实的个人之生存和发展之外的独立的需求，包括道德与情感的需求；然而，国家（政府）毕竟是超越于单独的个人的，它不可能也不应当把每一个单独的个人之生活需求都做为自己的实际诉求，而是在真实的个人生活需求基础上，立足于人的个体生活与社会生活，而对作为类的人的整体性、根本性和长远性生活需求的诉求。因此，从实质上看，国家（政府）的良知是也理当是个人良知与社会良知的内容，是个人良知和社会良知的共同性与根本性的内涵，国家（政府）的良知不过是个人良知和社会良知的派生物，其目的指向性只能是个人良知和社会良知。然而，必须明确的是，虽然我们认为，决定并支撑一个社会的规范、制度、组织与机构及其组合方式与实际运作，决定并构成一个社会的整体的观念、意识与精神的，最根本、最终极的因素是个人的生存与发展需求，个人良知即是这种个人之生活需求之一，但这种决定与支撑却是比较间接的；更为直接地决定并支撑一个社会的精神存在与物质存在诸因素并使其运作的，恰恰是社会整体的需求，社会良知即是这种社会整体需求的一部分；而在社会整体需求之中，国家（政府）选择、认可并以其自身之"独立"需求形式表达的部分内容，对于一个社会之存在与发展的精神要素与物质要素的建立与有效运作，其决定与制约作用尤其直接、全面而深刻，国家（政府）的良知即是国家（政府）的这种"独立"需求之反映。同时，国家（政府）的良知固然是以真实的个人良知与社会良知为基础和内容的，但它本身又独立地表达了其对个人良知和社会良知的认知、理解与价值评价，因此，国家（政府）的良知与个人良知、社会良知在现实当中既可能是一致的，也可能是不一致的。而当国家（政府）的良知极大地背离了个人良知与社会良知时，国家（政府）就因其良知缺失或沦丧而失去了其正当合法的存在根据和理由。

法治的确立和实行，是也应当是立基于健全的、彼此协调的个人良知、社会良知和国家（政府）良知的基础之上的，它要求各社会活动主体各依其良知而谨守其职责、慎行其义务。从基本指向来看，良知以道德上的善恶判断、正邪区分为前提，但良知的确立与践行并不是要求各社会活动主体都去除恶扬善，而是尽可能抑恶扬善；它并不要求每一种社会活动主体都分别成为道德人格上的完善的个人、至善的社会与理想的道德王国，而是要求各社会活动主体在各自的社会行为中一以贯之地慎思、明断、谨慎行为。因此，对于实行法治来说，良知特别要求：其一，个人、社会和国家（政府）彼此尊重各自的活动领域，个人和社会要充分尊重并服从国家（政府）的权威，同时也要以既定的法律规则和一般的法律原则抵制国家（政府）的非法专横。更为重要的是，国家（政府）尤其应当确立个人优位观念，尊重并依法保障个人的独立平等的主体资格与人格尊严和价值，确认、尊重并充分保障个人的私人生活与社会生活的广泛自治和自由。其二，个人、社会和国家（政府）均具有高度自觉的义务意识，个人的义务不仅是充分尊重其他个人的平等权利和自由并为此而保持自我克制，而且要尊重并充分履行对社会、对国家（政府）的法律义务与道德义务；社会既要充分尊重并确保个人的自由与权利、又要服从国家（政府）的法律调控；国家（政府）既要充分尊重并保障社会特别是个人的广泛的权利和自由，又要充分认识并切实做到自我克制、有效地限制自己的权力，尤其是要放弃专横与非法的权力，做到以规范和制度为有效约束的规范化权力运作。其三，无论是个人、社会还是国家（政府），都必须具备高度的责任感，充分认识和理解并随时准备承担法治所可能带来并落实到其头上的道德责任、社会责任、政治责任与法律责任，随时准备着承受法治所可能引起的各种政治的、经济的、文化的、社会的、道德的与情感的代价，忍受并以积极的心态来看待对各社会活动主体而言个案上的事实上与法律上的不公平结果。而这，又恰是我所谓的法治良知或法律良知。
三、法治的昌明特别要求所有社会活动主体形成与法治的精神实质相一致的，基于法律并以对法律的忠诚为核心的法治良知。

法治良知乃是社会活动主体基于对法律的正当性与合法性的认识与理解，基于对这种法律之下的生活实践的体验与反思性的批判，而产生的以法律为标准的对社会活动主体之行为的善与恶、正与邪的认知、判断、评价、选择和行动的意识与能力。法治良知反映了社会活动主体对待法治及其规范、制度与组织运作的道德情感和以道德意义的愿望、要求与期待为内容的道德态度。从另一个角度来看，法治良知乃是作为社会活动主体的个人、社会与国家（政府）的良知即个人良知、社会良知与国家（政府）良知中与法治及其运作直接相关的、

以道德义务感与道德责任感为基础而体现为强烈的法律义务感与法律责任感的良知。

我国法学教育家孙晓楼博士在20世纪30年代主持东吴大学法学院教务时，曾反复强调："研究法律者，只有了法律知识，断不能算做法律人才；一定要于法律学问之外，再备有高尚的法律道德。所谓法律道德，不仅是研究法律的在执行律务时所应当注意的，在平时亦当有道德的修养：第一点应当有守正不阿的精神，有孟子所谓'富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈'。不徇情面不畏疆御，抱有不屈不挠的大无畏的精神。第二点是有牺牲小己的精神，所谓牺牲小己，便是什么议案或法律，既经合法的手续以产生，那么无论如何应当牺牲个人的意见，来拥护这法案之实行，不应当固执成见，做出阳奉阴违的事来。这两点是最重要的法律道德，不单是做律师法官者应当特别注意，无论在什么地方，凡是关于法律的运用上，都应当特别注意着。"⒄丘汉平教授也认为，真正的法律人才"须有道德的涵养"；燕树棠先生认为，法律教育旨在培育具有"法律头脑"的人才，"一个人受过法律教育之后，必须具有'法律头脑'，才能对于法律为适当之运用；无论为立法人员、司法人员、行政人员，也无论为律师，也无论经营特别的事业，才能有相当的把握而不致有大错。"⒅我个人认为，这些法学前辈们所表达的实际上就是或者包含着法律人才应当具有法治良知的看法与见解。

由于法治良知是个人、社会和国家（政府）在法治生活中对法治及其运作的道德情感与态度，它实际上包含在个人良知、社会良知和国家（政府）良知之中并成为其重要组成部分，所以法治良知可以从主体方面区分为个人的法治良知、社会的法治良知和国家（政府）的法治良知。但事实上，这些不同的社会活动主体的法治良知在很多方面、在很大程度上又是重合的，因此，为便于认识和理解法治良知之含义，我们可以从两个方面来看：

第一，一般的或普遍的法治良知。这是包括个人、社会和国家（政府）在内的所有社会活动主体都具有或者都应当具有的法治良知，无论是个人，也无论是各社会团体，还是国家（政府）及其组织机构和官员，都应当在自己的言行之中遵循这种法治良知之指引、接受这种法治良知的判断与评价，并承受这种法治良知之判断与评价所可能带来的道德责任、社会政治责任与法律责任。一般的或普遍的法治良知包含的内容极其广泛：首先，所有社会活动主体具有自觉的守法意识。社会活动

主体的普遍守法乃是法治的基本条件与标志之一，这种守法不是被迫的也不是消极的，而是在高度认同法律的正当合法性的基础上的主动的守法与积极的守法。当然，为了整体的法治的进步，作为一种暂时性的策略，社会活动主

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