论清末德国法对中国近代法制形成的影响/王立民

论清末德国法对中国近代法制形成的影响

2000年10月11日 13:21 王立民

自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本主义法具有积极影响。

作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，则必亡是已”①，清政府不得不接受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。

一

为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。

第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为基础的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以民法典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因而，更能取得法学实践和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为基础，德国法便具有了逻辑严谨、概念精确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为发展，它有德国的古典哲学为基础，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比较好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考模式便是顺理成章之事了。

第二，有引进德国法并取得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并取得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况十分普通。“德国民法典被中欧一些国家所接受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹办法”⑧。在亚洲，日本是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。日本在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在接受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。

第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比如国家的政体和人民的勤俭质朴之风都是如此。经过考察和比较，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度十分相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步了解宪法情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的勤俭质朴的习俗与中国人民的非常相似，说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。

第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否则其先进性还不能充分体现。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所接受。光绪二十一年（1895年）张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因而，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年（1898年）康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年（1906年）戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人深信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。

一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进行考虑，并选择最佳者和最适合本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果、中国和德国比较相似的社会状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择，也有其一定的必然性。

二

德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。

首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中接受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，日本“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模仿日本，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐提高，以至超过日本，只是在总数上仅次于日本。在这里，以沈家本四次

统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中日本最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年（1907年）5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，日本的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年（1909年）正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，日本仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德

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