唐律内容疏而不漏的质疑/王立民

那些只是违反礼、理而不违律的行为，其范围又大大超出了唐律的范畴。

关于制裁违礼不违律的行为。唐代亦有其礼，而且也汇编成册，数量还不少。现存的《大唐开元礼》⑥共有一百五十卷，其基本结构与《仪礼》相似，分为序例和吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼等部分。其中，序例三卷，吉礼七十五卷，宾礼两卷，军礼十卷，嘉礼四十卷，凶礼二十卷。唐代的礼虽有一定的约束力，但已不属法律规范，一般违礼不违律的行为不应在唐律的打击之列。然而，礼毕竟是儒家思想的集中体现，儒家思想又是唐代国家的指导思想。为了维护礼的尊严，唐律还是破例惩治了一些只违礼不违律的行为。主要包括以下两种情况。

第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说，十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条明确规定，十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的，可用赎的方法进行处理，即“盗及伤人者，亦收赎”。根据这一规定，这类儿童如果“殴已父母不伤”的，不在唐律的制裁范围之中。可是，唐律却没有放过这种行为，还是把它列在打击之列，此条“疏议”对此专门作了如下的解释：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’。”“于律虽得勿论，准礼仍为不孝。”此条“疏议”讲得很清楚，这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼，因为殴打父母是一种违礼的“恶逆”行为。至于对这种的处罚，考虑到社会影响，用了“上请”，由皇帝最后定夺。

第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为。就是说，在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为，而且同样也在唐律的制裁范围之中。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条对子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。”但是，却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定。然而，唐律还是要制裁这一行为，此条“疏议”还专门依礼作了解释，说：“礼云：‘大功将至，辟琴瑟。’郑注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不绝乐。’丧服云：‘古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。’况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪”。接着，便对具体的量刑幅度作了规定。“期丧从重，杖八十；大功以下从轻，笞四十。缌麻、卑幼，不可重于‘释服’之罪。”可见，“居期丧作乐及遣人作”的违礼不违律行为还是受到了惩罚，只是用刑稍轻一些而已。

唐律除了要制裁违礼不违律的行为以外，还要制裁违理不违律行为。这里的“理”是指“情理”，即符合封建地主阶级权益和伦理要求的情理。唐律把违反理而唐律、令又无明文规定的行为称为“不应得为”或“不应为”，并专门对此作了法定解释。《唐律疏议·杂律》“不应得为”条说：不应得为是“谓律、令无条，理不可为者。”然而，这种违理不违律的行为同样要受到唐律的处罚，轻者笞四十，重则杖八十。此条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”这样，许多这类行为又都归入唐律制裁的名下，法网更密了。在唐律中，有明文规定的这类行为主要是以下这些。

第一，向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为。《唐律疏议·卫禁》“向宫殿射”条严惩射箭、放弹、投石到宫殿内的行为，规定：“诸向宫殿内射，宫垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上阁者，绞；御在所者，斩。放弹及投瓦石者，各减一等。”但此条却没有规定射的箭、放的弹、投的瓦石没有到达宫殿的怎么处罚，然而唐律却没有放过这种向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为，规定以“不应为”进行制裁。此条“疏议”说：“若箭力应及宫、殿而射不到者，从‘不应为重’”，即要被杖八十；“据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从‘不应为重’上减一等”，即要被杖七十。

第二，得知期亲以上亲属死亡而不马上举哀、选日再举哀的行为。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条打击得知期亲以上亲属死亡而不举哀的行为，而且亲等不同所用的刑罚也不同。它规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”；“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年”；“大功以下尊长，各迭减二等。”可是，它却没有规定虽然没有马上举哀，但以后选日再举哀的行为也要受惩罚。不过，此条“疏议”则明指这种行为要按“不应得为”来惩治，说：“期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从‘不应得为重’；大功，从‘不应得为轻’”，即分别要被杖八十，笞四十。

第三，在父母或丈夫的丧期内，为其子女或其妻子作媒主婚的行为。《唐律疏议·户婚》“居父母丧主婚”条制裁在父母的丧期里为其子女主婚的行为，规定：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。”然而，此条却没有规定，在丈夫的丧期内为其妻子主婚、在父母的丧期内为其子女作媒的行为。可是，此条“疏议”则作了补充，用“不应为”来制裁这两种行为，说：“若居夫丧，而与应嫁娶人主婚者，律虽无文，从‘不应为重’，合杖八十。其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从‘不应为重’，杖八十。”

第四，擅自发兵九人以下的行为。《唐律疏议·擅兴》“擅发兵”条严打擅自发兵十人以上的行为，规定：“诸擅发兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人绞。”可是，此条同样没有规定擅自发兵九人以下的行为是否也要打击。不过，此条“疏议”则规定也要打击这一行为，处罚的方法是“不应为”，说：“其擅发九人以下，律、令无文，当‘不应为从重’。”

第五，口说要逆、叛而无真凭实据的行为。《唐律疏议·贼盗》“口陈欲反之言”条惩罚口说要反而无真凭实据的行为，规定：“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里。”可见，此条只言要惩罚口说要谋反的行为，而未及口说要谋大逆，谋叛的行为。但是，口说这两种行为同样要被惩罚，理由也是不“不应为”。此条“疏议”说：“若有口陈欲逆、叛之言，勘无真实之状，律、令既无条制，各从‘不应为重’。”

第六，妄告他人其父母死亡的行为。《唐律疏

议·诈伪》“父母死诈言余丧”条处罚官吏在父母死后诈称其他人死而不解官回家守丧的行为，规定：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。”可是，此条还是没有规定妄告他人其父母死亡的行为。然而，此条“疏议”同样用“不应为”的办法处罚这一行为，说：“忽有妄告，欲令举哀，若论告者之情，为过不浅，律、令虽无正法，宜从‘不应为重’科。”

以上违反礼、理的行为都是一种不违律的行为，因为在唐律的律条中都无明文规定，正如上述“疏议”中所讲的：“律虽无文”，“律、令既无条制”，“律、令虽无正法”等等。可是，这些行为还是在唐律刑罚的处罚之中，这不能不说是唐律网密的一种表现。在这里还须指出的是，以上的这些违礼、理不违律的行为都是通过“疏议”而被纳入法网之中的，“疏议”不愧是加密唐律法网的一种重要手段。因为，在唐代，唐律中“疏议”的内容与律文具有同等的法律效力，而且“断狱者皆引疏（议）分析之。”⑦

三

以上唐律所要处罚的违反唐令、格、式和礼、理的行为，主要是一些在唐律内本无明文规定的行为，即在唐律律条规定外的行为。除此以外，唐律还要用比附的方法，惩治那些律条无明文规定而又与相关条款有间接联系的行为。就是说，这些行为本不在唐律律文的规定之中，但唐律用比附的办法也使其受到刑罚的处罚。这是唐律加密法网的又一种表现。由于这种行为较多，此处只能分类举例证之。

首先，原则比附。唐律的一般原则规定在“名例律”中，对除“名例律”外的其他十一律都有指导作用。当有些律条无明文规定的行为也要被惩罚时，唐律就用原则来进行比附，使其也归到唐律的惩罚范围之中。《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”为严禁奴娶良人女的行为，规定：“诸与奴娶良人女为妻者，

《唐律内容疏而不漏的质疑/王立民(第2页)》