唐律内容疏而不漏的质疑/王立民
徒一年半；女家，减一等。离之。”但此条并无规定奴不能娶客女为妻的行为，而这种行为同样应在严禁之列，怎么办？此条“疏议”用名例律中的规定加以比附，说：“若有为奴娶客女为妻者，律虽无文，即须比例科断，名例律：‘称部曲者，客女同’”，所以对这一行为的惩罚应是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女减一等，合徒一年。”还有，《唐律疏议·户婚》“杂户官户与良人为婚”条中惩治的官户私嫁女给良人的行为，也是“律无正文，并须依首从例”，即按名例律中的原则来惩治。
其次，定罪比附。有些行为本并不在唐律律条的规定范围内，可为了打击这些行为，唐律用较为接近的罪名进行比附，使其也受到制裁。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”条不准有“越度”、“私与禁兵器”和“共为婚姻”的行为，规定：“诸越度缘边关塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取与者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私与禁兵器者，绞；共为婚姻者，流二千里。”可是，此条同样没有规定私与禁兵器及为婚姻的行为，然而这一行为仍没逃脱唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法网。此条“疏议”说：“若私与禁兵器及为婚姻，律无别文，得罪并同‘越度’、‘私与禁兵器’、‘共为婚姻’之罪。”即按这些罪名受罚。还有，《唐律疏议·职制》“去官受旧官属士庶馈”与条中的“其家口去讫，受馈饷者，律无罪名，若其乞索者，从‘因官挟势乞索’之法”的规定也是如此。
再次，量刑比附。为了惩治某些唐律律条无明文规定的行为，唐律用量刑比附的办法，使这些行为也未能逍遥律外，同样也在它的惩治行列之中。《唐律疏议·卫禁》“拦入庙社及山陵兆域门”条禁止擅自进入太庙、山陵门的行为，规定：“诸拦入太庙门及山陵兆域门者，徒二年；越垣者，徒三年。”此条也没有规定擅自进入太庙室的行为。为了打击这一行为，唐律用量刑比附的办法进行处理。此条“疏议”说：“其入太庙室，即条无罪名，依下文‘庙减宫一等’之例，减御在所一等，流三千里。”还有，《唐律疏议·卫禁》“宫殿作罢不出”条中“若在上阁内不出，律既无文”，“同御在所，合绞”的处罚也一样。
最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只侧重于定罪或量刑中的一个方面，以此一个方面来制裁律文无明文规定的一些行为。比附定罪量刑则是从定罪和量刑两个方面同时来打击一些律条无明文规定的行为，因此在这类比附中，涉及到罪名和法定刑两个方面。《唐律疏议·职制》“受人财为请求”条严惩官吏本人受贿的行为，规定：“诸受人财而为请求者，坐赃论加三等；监临势要，准枉法论。与财者，坐赃论减三等。”然而，此条还是没有规定代为其他官吏受贿的行为，不过这一行为通过定罪量刑比附还是受到了处罚。此条“疏议”说：“其受所监临之财，为他司嘱请，律无别文，止从坐赃加二等。”这里的“坐赃”是个罪名，“加二等”是法定刑。还有，《唐律疏议·擅兴》“镇戍有犯”条中规定的“在镇、戍中无有罪名者：各减征人二等”同样如此。
可见，通过原则、定罪、量刑、定罪量刑比附等的办法，又使大量律文本无明文规定的行为，再受到唐律的追究，其法网又进一步加密了。
四
那么，唐律为什么要用以上各种途径加密法网，以致密而不漏呢？关于这个问题，唐律自己有过说明。
唐律认为，在制订律文时，制订者只能以一般情况和人为出发点，并以此来确定律文的内容。因此，再好的律也不可能包罗万象，面面俱到，而总会有一些特殊情况无法预料，有一些危害社会的行为不在律文的规定之中，成为漏网之鱼。正如《唐律疏议·贼盗》“以毒药药人”条“疏议”所讲的：“律条简要，止为凡人生文。”也如《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”所说的：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。”
但是，唐律又坦言，国家决不能让这些漏网之鱼逍遥律外，胡作非为。因此，有必要使用各种方法，扩大唐律的适用范围，稠密法网，以杜绝其侥幸心理，并使他们都能捉拿归案，受到应有的惩罚，而无疏漏。关于这一思想，唐律有过多次流露。《唐律疏议·贼盗》“亲属为人杀私和”条“疏议”讲：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”又说：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”，因此，有必要“临时处断，量情为罪，庶补遗缺”。《唐律疏议·计讼》“囚不得告举他事”条“疏议”再次讲：律无明文规定的，也要“依法推科”。可见，唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的这一思想完全吻合，也正是这一思想的直接体现。
唐律的这一思想与当时唐统治阶级成员主张要严惩罪犯，不能让非份分子具有侥幸心理的思想完全一致。在唐律制订、定本时期的唐统治阶级成员大多主张要严打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不惩的侥幸心理，以此来维护治安，稳定社会。贞观时期的唐太宗、魏征等人都有这种思想。唐太宗认为：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯宪章”，因此不能让“愚人常冀侥幸，惟欲犯法，不能改过。”⑧魏征则认为，不严惩罪犯，社会治安没有保障，说：“小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也。”⑨要严惩罪犯并使非份分子不具犯罪的侥幸心理，使用疏的法网显然是不够
唐统治阶级成员的这种思想与以往封建统治者的重刑思想及其实践有一定的相似之处。重刑思想主要包含两个方面，一是法网要密，二是用刑要重。唐以前的许多统治者都主张用重刑治国。先秦时期的商鞅就认为，治国只有用重刑，轻刑不足以成事。他说：“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。此谓治之于其乱也。”⑩秦朝的统治者把重刑推向极端，不仅用刑很重，而且法网亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之说。⑾汉初统治者虽有“约法三章”的规定和约法省刑的措施，可以后法网还是不断加密，以致在汉武帝时期形成了汉律六十篇，大大多于战国时期法经和秦律的篇目数。魏晋南北朝时颁行律的篇目数虽少于汉律，但多数律的篇目数仍具一定规模，因为当时的统治者认为律的内容少了就会出现罪漏的情况，即所谓的“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。”⑿罪漏是封建统治者所不愿看到的事。可见，不让罪漏、不使法网很疏似乎是封建统治者的一种共同意志，其根本目的是为了打击犯罪、稳定社会、长治久安。
尽管战国、秦朝的统治者与汉至唐的统治者都主张法网不可疏，但他们的治国方略却不完全相同。战国和秦朝的统治者一味用法，忽视礼教，以致法治走向极端，善法变成了恶法，百姓不堪忍受，最后秦朝仅两世即亡。汉至唐的统治者总结了秦早亡的教训，改用礼法结合的治国方略，既重视礼教，又不忽视法制，两者相辅相成，以致汉和唐两朝都延续了较长的时间。因此，战国、秦朝统治者与汉至唐朝统治治国的区别主要在于治国方略上，而不在于对法网疏密的态度上。
唐朝的定本是在唐太宗贞观时期。唐太宗的法制思想对唐律的制定应有很大的影响。在唐律颁布前，他曾表达过国家的法律应该“简约”思想，但这里的“简约”是指同一犯罪不要在多处作规定，以免“互文”，被人钻空子，而不是法网要疏的意思。贞观十年（公元637年）唐太宗曾对他的侍臣说：“国家法令、惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。数变法者，实不益道理，宜令审细，毋使互文。”⒀唐律颁行以后，唐太宗关心的不是法网疏密的问题，而是法官是否依唐律司法的问题。贞观十六年（公元643年）他曾对太理卿孙伏伽说：“朕常问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代。仍恐主狱之司，利要杀人，危人自达，以钓声价，今之所忧，正在此耳！深宜禁止，务在宽平。”⒁可见，唐太宗对唐律的法网不表示异议，也说明唐律法网较密是出于他的本意。
《旧唐书·刑法志》载，贞观律在武德律的基础上，“凡削烦去蠹、变重为轻者，不 《唐律内容疏而不漏的质疑/王立民(第3页)》
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其次，定罪比附。有些行为本并不在唐律律条的规定范围内，可为了打击这些行为，唐律用较为接近的罪名进行比附，使其也受到制裁。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”条不准有“越度”、“私与禁兵器”和“共为婚姻”的行为，规定：“诸越度缘边关塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取与者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私与禁兵器者，绞；共为婚姻者，流二千里。”可是，此条同样没有规定私与禁兵器及为婚姻的行为，然而这一行为仍没逃脱唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法网。此条“疏议”说：“若私与禁兵器及为婚姻，律无别文，得罪并同‘越度’、‘私与禁兵器’、‘共为婚姻’之罪。”即按这些罪名受罚。还有，《唐律疏议·职制》“去官受旧官属士庶馈”与条中的“其家口去讫，受馈饷者，律无罪名，若其乞索者，从‘因官挟势乞索’之法”的规定也是如此。
再次，量刑比附。为了惩治某些唐律律条无明文规定的行为，唐律用量刑比附的办法，使这些行为也未能逍遥律外，同样也在它的惩治行列之中。《唐律疏议·卫禁》“拦入庙社及山陵兆域门”条禁止擅自进入太庙、山陵门的行为，规定：“诸拦入太庙门及山陵兆域门者，徒二年；越垣者，徒三年。”此条也没有规定擅自进入太庙室的行为。为了打击这一行为，唐律用量刑比附的办法进行处理。此条“疏议”说：“其入太庙室，即条无罪名，依下文‘庙减宫一等’之例，减御在所一等，流三千里。”还有，《唐律疏议·卫禁》“宫殿作罢不出”条中“若在上阁内不出，律既无文”，“同御在所，合绞”的处罚也一样。
最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只侧重于定罪或量刑中的一个方面，以此一个方面来制裁律文无明文规定的一些行为。比附定罪量刑则是从定罪和量刑两个方面同时来打击一些律条无明文规定的行为，因此在这类比附中，涉及到罪名和法定刑两个方面。《唐律疏议·职制》“受人财为请求”条严惩官吏本人受贿的行为，规定：“诸受人财而为请求者，坐赃论加三等；监临势要，准枉法论。与财者，坐赃论减三等。”然而，此条还是没有规定代为其他官吏受贿的行为，不过这一行为通过定罪量刑比附还是受到了处罚。此条“疏议”说：“其受所监临之财，为他司嘱请，律无别文，止从坐赃加二等。”这里的“坐赃”是个罪名，“加二等”是法定刑。还有，《唐律疏议·擅兴》“镇戍有犯”条中规定的“在镇、戍中无有罪名者：各减征人二等”同样如此。
可见，通过原则、定罪、量刑、定罪量刑比附等的办法，又使大量律文本无明文规定的行为，再受到唐律的追究，其法网又进一步加密了。
四
那么，唐律为什么要用以上各种途径加密法网，以致密而不漏呢？关于这个问题，唐律自己有过说明。
唐律认为，在制订律文时，制订者只能以一般情况和人为出发点，并以此来确定律文的内容。因此，再好的律也不可能包罗万象，面面俱到，而总会有一些特殊情况无法预料，有一些危害社会的行为不在律文的规定之中，成为漏网之鱼。正如《唐律疏议·贼盗》“以毒药药人”条“疏议”所讲的：“律条简要，止为凡人生文。”也如《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”所说的：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。”
但是，唐律又坦言，国家决不能让这些漏网之鱼逍遥律外，胡作非为。因此，有必要使用各种方法，扩大唐律的适用范围，稠密法网，以杜绝其侥幸心理，并使他们都能捉拿归案，受到应有的惩罚，而无疏漏。关于这一思想，唐律有过多次流露。《唐律疏议·贼盗》“亲属为人杀私和”条“疏议”讲：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”又说：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”，因此，有必要“临时处断，量情为罪，庶补遗缺”。《唐律疏议·计讼》“囚不得告举他事”条“疏议”再次讲：律无明文规定的，也要“依法推科”。可见，唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的这一思想完全吻合，也正是这一思想的直接体现。
唐律的这一思想与当时唐统治阶级成员主张要严惩罪犯，不能让非份分子具有侥幸心理的思想完全一致。在唐律制订、定本时期的唐统治阶级成员大多主张要严打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不惩的侥幸心理，以此来维护治安，稳定社会。贞观时期的唐太宗、魏征等人都有这种思想。唐太宗认为：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯宪章”，因此不能让“愚人常冀侥幸，惟欲犯法，不能改过。”⑧魏征则认为，不严惩罪犯，社会治安没有保障，说：“小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也。”⑨要严惩罪犯并使非份分子不具犯罪的侥幸心理，使用疏的法网显然是不够
的，相反却需要密的法网。可以这样说，唐律的法网密而不漏正是唐统治阶级成员这种思想的产物。
唐统治阶级成员的这种思想与以往封建统治者的重刑思想及其实践有一定的相似之处。重刑思想主要包含两个方面，一是法网要密，二是用刑要重。唐以前的许多统治者都主张用重刑治国。先秦时期的商鞅就认为，治国只有用重刑，轻刑不足以成事。他说：“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。此谓治之于其乱也。”⑩秦朝的统治者把重刑推向极端，不仅用刑很重，而且法网亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之说。⑾汉初统治者虽有“约法三章”的规定和约法省刑的措施，可以后法网还是不断加密，以致在汉武帝时期形成了汉律六十篇，大大多于战国时期法经和秦律的篇目数。魏晋南北朝时颁行律的篇目数虽少于汉律，但多数律的篇目数仍具一定规模，因为当时的统治者认为律的内容少了就会出现罪漏的情况，即所谓的“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。”⑿罪漏是封建统治者所不愿看到的事。可见，不让罪漏、不使法网很疏似乎是封建统治者的一种共同意志，其根本目的是为了打击犯罪、稳定社会、长治久安。
尽管战国、秦朝的统治者与汉至唐的统治者都主张法网不可疏，但他们的治国方略却不完全相同。战国和秦朝的统治者一味用法，忽视礼教，以致法治走向极端，善法变成了恶法，百姓不堪忍受，最后秦朝仅两世即亡。汉至唐的统治者总结了秦早亡的教训，改用礼法结合的治国方略，既重视礼教，又不忽视法制，两者相辅相成，以致汉和唐两朝都延续了较长的时间。因此，战国、秦朝统治者与汉至唐朝统治治国的区别主要在于治国方略上，而不在于对法网疏密的态度上。
唐朝的定本是在唐太宗贞观时期。唐太宗的法制思想对唐律的制定应有很大的影响。在唐律颁布前，他曾表达过国家的法律应该“简约”思想，但这里的“简约”是指同一犯罪不要在多处作规定，以免“互文”，被人钻空子，而不是法网要疏的意思。贞观十年（公元637年）唐太宗曾对他的侍臣说：“国家法令、惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。数变法者，实不益道理，宜令审细，毋使互文。”⒀唐律颁行以后，唐太宗关心的不是法网疏密的问题，而是法官是否依唐律司法的问题。贞观十六年（公元643年）他曾对太理卿孙伏伽说：“朕常问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代。仍恐主狱之司，利要杀人，危人自达，以钓声价，今之所忧，正在此耳！深宜禁止，务在宽平。”⒁可见，唐太宗对唐律的法网不表示异议，也说明唐律法网较密是出于他的本意。
《旧唐书·刑法志》载，贞观律在武德律的基础上，“凡削烦去蠹、变重为轻者，不 《唐律内容疏而不漏的质疑/王立民(第3页)》
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