法治的精神意蕴/姚建宗
温和的暴力威胁对广大民众的压制，可以使任何法律得到普遍的一体遵循；其次，法律之良善与否可由握有纯粹暴力或温和的暴力威胁之权柄者自行判断，并强迫社会公众普遍“认可”。
第二，通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向。学者们大抵都自觉不自觉地把“法治”作为一种国家统治方式或安邦治国的策略。因此，在其法治理论中，物质的制度成分大大优越于精神、意识与观念成分。于是，法治的价值内涵与目的追求的意义便淡化了。而且，由于学者们如上所述并未明确提出法律之良善标准的最终拥有者和判断者，法治价值的主体不明，因而出现法治价值的虚置。这样，由于法治的主体缺位而致使其价值意义弱化与精神的逐渐萎靡，法治便慢慢地失去了作为其“血肉“的社会意识、观念和价值，丧失了作为其灵魂的精神，只剩下由一系列“物质”的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言，这样的“法治”不过是一个完全异化的“他者“，一个彻头彻尾的怪物。对这样的一个怪物，社会公众心存畏惧而不会认同，结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。正如伯尔曼所说的：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？“[⑤]我赞同潘恩的看法，“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。”[⑥]我也信服伯尔曼的论断：“正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任，公正，可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。“[⑦]
第三，根据通行法治理论，我们看到的最多将是一个因社会公众对法律的被动服从而出现的消极的法律秩序的社会，而不是因社会公众主动服从法律并参与其中而出现的积极的法律秩序状态的社会。在这里，我们看到的可能将是社会公众对法律的冷漠、厌恶、规避与拒斥，而不是对法律的热情和期待、认同与参与。于是，法律与社会公众之间便自然地呈现出一种内在的紧张关系，法治之于社会公众生活亦如油之于水而难以融合。从而，法治便从根本上丧失了其存在的根基。现行法治理论精神内核的整体性失落，使法治本身远离其自由、平等、民主、人权等基本价值的目的追求，有违其初衷与主旨。而这恐怕是出乎对法治理论予以阐释的各位理论家和学者意料之外的。那么，究竟是何种因素导致了学者们这些看起来都较为正确的法治理论的共同理论失误呢？我个人认为，正是他们那共同的思维方式和几乎一致的政治立场与学术态度，限制了他们的视野，使他们自觉不自觉地在其理论领域留下了共同的盲点，导致了整个现行法治理论共同的理论失误。首先，现行的法治理论，自亚里士多德以来，几乎都是或者主要是从国家或政府的立场出发的，其所表达的，或者主要表达的，乃是国家或政府的政治倾向、意识形态与价值观念。因此，无论是社会公众对法律的一体遵循，还是就法律是否“良善”所作的判断，都不过是国家或政府单方面意愿的表达：公众守法出自国家或政府的要求与命令，公民不得不从，故而要一体遵守而不允许有所例外；法律是好是坏，是否优良，其标准由国家或政府作为全体社会成员的代表提出，并由国家或政府依据这套标准对其制订的法律自行作出独立的优劣判断。这样，在自亚里士多德以来通行至今的“法治公式”里面，我们便只能看到国家或政府劳顿忙碌的“身影”：既要“为民作主”代替全体社会成员对国家或政府制定的法律作出“良好”与否的价值判断，又要运用各种手段（可能主要是暴力与威胁等压制手段）保证这些法律得到全体社会成员的普遍遵守。在其中，我们丝毫也看不见全体社会成员对于法律真诚而热情的拥戴，以及主动积极地自觉遵循。我们看见的恐怕只是社会公众的消极倦怠与冷漠麻木，加上极度的失望、萎靡与无奈！于是，在这种法治理论指导下建立起来的“法治”社会，也就不过是“法治”外表掩饰下的专制实质，它离开法治的真实意义已经相当遥远，自由、民主、人权的价值蕴含早已荡然无存。第二，现行法治理论的视角是从旁观者或者局外人的眼光来观察、透视法治的方方面面的，其描述意义大大超过其规范意义。在这些理论家和学者的视野中，除了由那些可见的、物质的制度成分构筑的法治的有形结构外，别无他物，法治似乎可以简单地被归结为一堆冷冰冰的材料。我理解，这可能与学者们想尽量以客观的立场和态度来研究、描述和表达法治的基本内涵有关。但我认为，在法治理论中无视处于“法治”之中的社会成员作为一个个真实的人的情感需求与情绪体验，无视其主观感受与愿望，这本身恐怕就不能算是一种客观的态度。
第三，上述方法论缺陷导致了通行法治理论的共同失误，即法治精神内核的整体性失落。它基本上忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识，不能充分表达广大社会成员对法治活动的积极参与和自觉的主动认同。因此，为了探索法治的内在精神意蕴，笔者准备换一个角度对法治的精神内涵作进一步的思考。
三、法治的真正意蕴：进一步的理解与阐释我首先认为，现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的“硬件”系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了“法治”。恰恰是法治的精神条件即法治的“软件”系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。法治的这种精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达。而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑正是那生活于社会之中的全体社会公众普遍的、共同的精神、情感和意识。因此，如果从社会公众的角度、从社会精神与社会情感的角度来理解和认识法治，无疑是可以抓住法治的内在灵魂，从而揭示出法治的真正意蕴的。这一理解思路并不是我们的发明，先贤亚里士多德早就提出了这个问题，他曾说：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪—这终究是不行的。……应该培养公民的言行，使他们在其中生活的政体，无论是平民政体或者是寡头政体，都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/173461.html
第二，通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向。学者们大抵都自觉不自觉地把“法治”作为一种国家统治方式或安邦治国的策略。因此，在其法治理论中，物质的制度成分大大优越于精神、意识与观念成分。于是，法治的价值内涵与目的追求的意义便淡化了。而且，由于学者们如上所述并未明确提出法律之良善标准的最终拥有者和判断者，法治价值的主体不明，因而出现法治价值的虚置。这样，由于法治的主体缺位而致使其价值意义弱化与精神的逐渐萎靡，法治便慢慢地失去了作为其“血肉“的社会意识、观念和价值，丧失了作为其灵魂的精神，只剩下由一系列“物质”的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言，这样的“法治”不过是一个完全异化的“他者“，一个彻头彻尾的怪物。对这样的一个怪物，社会公众心存畏惧而不会认同，结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。正如伯尔曼所说的：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？“[⑤]我赞同潘恩的看法，“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。”[⑥]我也信服伯尔曼的论断：“正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任，公正，可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。“[⑦]
第三，根据通行法治理论，我们看到的最多将是一个因社会公众对法律的被动服从而出现的消极的法律秩序的社会，而不是因社会公众主动服从法律并参与其中而出现的积极的法律秩序状态的社会。在这里，我们看到的可能将是社会公众对法律的冷漠、厌恶、规避与拒斥，而不是对法律的热情和期待、认同与参与。于是，法律与社会公众之间便自然地呈现出一种内在的紧张关系，法治之于社会公众生活亦如油之于水而难以融合。从而，法治便从根本上丧失了其存在的根基。现行法治理论精神内核的整体性失落，使法治本身远离其自由、平等、民主、人权等基本价值的目的追求，有违其初衷与主旨。而这恐怕是出乎对法治理论予以阐释的各位理论家和学者意料之外的。那么，究竟是何种因素导致了学者们这些看起来都较为正确的法治理论的共同理论失误呢？我个人认为，正是他们那共同的思维方式和几乎一致的政治立场与学术态度，限制了他们的视野，使他们自觉不自觉地在其理论领域留下了共同的盲点，导致了整个现行法治理论共同的理论失误。首先，现行的法治理论，自亚里士多德以来，几乎都是或者主要是从国家或政府的立场出发的，其所表达的，或者主要表达的，乃是国家或政府的政治倾向、意识形态与价值观念。因此，无论是社会公众对法律的一体遵循，还是就法律是否“良善”所作的判断，都不过是国家或政府单方面意愿的表达：公众守法出自国家或政府的要求与命令，公民不得不从，故而要一体遵守而不允许有所例外；法律是好是坏，是否优良，其标准由国家或政府作为全体社会成员的代表提出，并由国家或政府依据这套标准对其制订的法律自行作出独立的优劣判断。这样，在自亚里士多德以来通行至今的“法治公式”里面，我们便只能看到国家或政府劳顿忙碌的“身影”：既要“为民作主”代替全体社会成员对国家或政府制定的法律作出“良好”与否的价值判断，又要运用各种手段（可能主要是暴力与威胁等压制手段）保证这些法律得到全体社会成员的普遍遵守。在其中，我们丝毫也看不见全体社会成员对于法律真诚而热情的拥戴，以及主动积极地自觉遵循。我们看见的恐怕只是社会公众的消极倦怠与冷漠麻木，加上极度的失望、萎靡与无奈！于是，在这种法治理论指导下建立起来的“法治”社会，也就不过是“法治”外表掩饰下的专制实质，它离开法治的真实意义已经相当遥远，自由、民主、人权的价值蕴含早已荡然无存。第二，现行法治理论的视角是从旁观者或者局外人的眼光来观察、透视法治的方方面面的，其描述意义大大超过其规范意义。在这些理论家和学者的视野中，除了由那些可见的、物质的制度成分构筑的法治的有形结构外，别无他物，法治似乎可以简单地被归结为一堆冷冰冰的材料。我理解，这可能与学者们想尽量以客观的立场和态度来研究、描述和表达法治的基本内涵有关。但我认为，在法治理论中无视处于“法治”之中的社会成员作为一个个真实的人的情感需求与情绪体验，无视其主观感受与愿望，这本身恐怕就不能算是一种客观的态度。
第三，上述方法论缺陷导致了通行法治理论的共同失误，即法治精神内核的整体性失落。它基本上忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识，不能充分表达广大社会成员对法治活动的积极参与和自觉的主动认同。因此，为了探索法治的内在精神意蕴，笔者准备换一个角度对法治的精神内涵作进一步的思考。
三、法治的真正意蕴：进一步的理解与阐释我首先认为，现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的“硬件”系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了“法治”。恰恰是法治的精神条件即法治的“软件”系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。法治的这种精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达。而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑正是那生活于社会之中的全体社会公众普遍的、共同的精神、情感和意识。因此，如果从社会公众的角度、从社会精神与社会情感的角度来理解和认识法治，无疑是可以抓住法治的内在灵魂，从而揭示出法治的真正意蕴的。这一理解思路并不是我们的发明，先贤亚里士多德早就提出了这个问题，他曾说：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪—这终究是不行的。……应该培养公民的言行，使他们在其中生活的政体，无论是平民政体或者是寡头政体，都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的
效果。“[⑧]而令人遗憾和使人困惑的是，绝大部分理论家和学者仅仅注意到且毫无保留地接受了“亚里士多德法治公式”所表达的法治的物质方面的“硬件”系统，而根本忽视了亚里士多德所谈到的实际上可作法治之精神支柱的社会民情及其诸方面！而从法治的“民情”基础所体现出来的精神气质来看，法治的真正意蕴包含或者应当包含如下内容：第一，法治表达或者主要表达了社会公众对法的一种神圣的法律情感。这种法律情感的形成不是靠法律的严酷与冷峻，也不是靠外力的强迫、压制与威胁—它们只能使社会公众产生敬畏感而没有神圣性—这种神圣的法律情感是社会公众出自内心的对法的真诚信仰，这是一种类似于宗教信仰般的情怀。在这种信仰中，人们对法律明显地没有那种敬畏的距离感，而有的只是由这种信仰所产生的归属感与依恋感，由此才激发了人们对法的信任、信心和尊重，并愿意为之而献身，正是在这种社会普遍的法律情感氛围中，法律最终找到了自身正当性与合理性的真正基础和根源；也只有在这个基础和根源当中，法律才能获得真正的、有普遍社会感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高权威也才可能得以真实地确立和维持。这样，法治化的过程实际上也就是法律逐步获得并保有神圣性的过程。这正如托克维尔所言，“没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情“[⑨]，“自由视宗教为民情的保卫者，而民情则是法律的保障和使自由持久的保证。“[⑩]在这里，我们所理解的宗教具有比较宽泛的含义，它指“社会关于生活终极意义和目的的直觉知识，以及对此终极意义和目的的献身。“[①①]它和法律实际上“代表了人类生活中两个基本的方面， 《法治的精神意蕴/姚建宗(第2页)》
★读了本文的人也读了：