“两利用”能否认定为受贿

    甲是某岩土工程公司的经理（高级工程师），1997年至1999年间，多次收受下属单位负责人给予的好处费数万元。下属单位负责人称：给甲好处费，是因为甲是领导，平时受关照较多，要与甲搞好关系；同时又感谢甲给予下属单位的技术性指导服务工作。在庭审过程中，甲及其辩护人对起诉书指控的事实不表异议，但提出甲参与了工程的经营工作，并提供了技术指导服务工作，收受钱财与其职务和提供了技术、参与经营均有联系，不能完全认定为利用职务便利。公诉方坚持认为，提供技术、参与经营是其职务范围内的事，不是业余时间进行的技术活动，为此收受的钱财不是合法报酬。双方分歧意见很大，辩论的焦点就是甲为下属单位谋取利益，既有利用职务上的便利，又有利用技术为他人服务的因素，究竟能否认定为受贿？

    关于这个问题有多种不同的观点，主要是：

    其一，根据最高人民检察院《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第四项的规定，甲提供技术属于其职务范围内的事，不属于从事非职务技术活动和业余兼职活动，应当认定为受贿。

    其二，甲提供技术是否属于其职责范围内的事，不是本案的关键，要看甲收受“好处费”是以提供技术活动为主还是利用职权为主，如果下属单位是以技术酬金的名义行行贿之实，应当认定为受贿。

    其三，在利用职权和利用技术无法分清的情况下，不宜定罪。

    “两利用”行为是相对于受贿的“一利用（即单一利用职务上的便利）”而言，是指国家工作人员在利用职务上的便利的同时又有利用自己技术、专长为他人谋取利益，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的行为。“两利用”情况与受贿案件的区别在于，受贿案件是典型的“以权卖钱”，而“两利用”情况是利用职权与利用技术的混同。对“两利用”的案件如何处理，法律无明文规定，目前尚无相应的司法解释，理论研究与探讨亦少，司法实践中处理该类案件更是结果各异。笔者认为，正确认识“两利用”情况的法律本质，准确处理这种类型的案件，必须考虑我国受贿罪的立法现实，考虑公众的规范意识和刑法认同感，以寻求法律解释的合理性。

    一、利用职务上的便利与“职务范围内”

    受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利是构成受贿罪的客观要件。究竟什么是“利用职务上的便利”？“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：受贿罪中的“利用职务上的便利”是指利用职权或与职务有关的便利条件。国家工作人员的职务，是国家为有效管理国家和社会公共事务而在国家机关以及其他国有单位为工作人员设立的一种身份象征，表明该工作人员具有一定的权利和责任。“职权”是指本人职务内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。从这个司法解释来看受贿罪客观方面的核心是利用职权，一是直接利用本人职务内的权力；二是以与自己职务有关的便利条件为中介，间接利用他人职务内的权力。但无论如何都必须利用职务内的权力。那么，究竟什么是我国刑法意义上的职权呢？笔者认为，刑法第三百八十五条规定的职权是指具有管理事务的权力，具体表现为决定权、领导权、参与权、知情权四种。决定权是基于职务能够决定处理事务的权力，其来源通过法律法规赋予、上级授权、集体分工等形式取得；领导权是基于法律、规章或制度赋予上级对下级的行政、组织、业务、人事等管理关系；参与权是由集体作出决定时，参与者表态的一项权力；知情权是在职务范围内获取信息、情况的权力。从以上分析可以看出，即便是职务范围内的技术活动也非职权，技术与职权有着本质的区别。技术活动也决不会因为是否在职务范围内，就改变其技术的特性而演变为职权。在“两利用”情况下，行为人利用一种不完全、不纯正的职权（中间混有技术）为他人谋取利益，非法收受他人财物，这些财物中究竟有多少是用来“买权”又有多少用来“买技术”难以分清。而“利用职务上的便利”，是受贿罪的基本特征之一，是确定罪与非罪界限的一个关键。“两利用”情况下不符合受贿罪的客观要件，认定为受贿略显牵强。

    二、疑罪从无与疑罪从轻

    不枉不纵是我国刑事司法的理想目标。然而，在司法实践中，时有发生的疑罪案件迫使我们不得不面对现实。何谓“疑罪案件”，我国刑事诉讼法学界存在不同的理解，一般认为，疑罪案件是指那些虽经过反复侦查、调查，所得证据仍不足确认有罪而又无法排除重大嫌疑的案件，或者是依所得证据难以确定犯罪情节轻重的案件。我国刑事诉讼法对疑案的处理作了明确的规定，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。疑罪从轻是指尽管不能确定被告人犯罪，但仍然可以将被告人作为罪犯来处罚，但量刑时可以考虑从轻。疑罪从无从完成刑事诉讼任务来衡量，有利有弊。利在防止冤枉无辜，保障人权；弊在导致个别犯罪分子逃脱法网。但权衡利弊，采用疑罪从无原则，使公安司法机关更为谨慎主动，从根本上更有利于国家的长治久安。在“两利用”情况下，收钱的人与送钱的人的主观心态有两层，一是我是领导，他们给我钱，是让我利用职务便利多多关照；二是提供了技术帮助，理应收钱。相应的，使所谓“贿赂款物”的内容也变得复杂化，既有买（卖）权的意思，又有技术付费的意思。笔者认为，在“两利用”的情况下，认定受贿无疑是加重了被告人的刑事责任，使技术服务的报酬部分也按犯罪进行了处罚。在不能分清利用职务与技术服务份额的情况下，应依照疑罪从无的原则处理。“因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看做是无罪的人。”但是，由于对领导干部职务行为廉洁性的要求，在司法实践中对其收入应采取从严的精神。由于不认定犯罪，案款不能没收，但也不应发还行为人，而应交给行为人单位处理，因为行为人所得并非完全是利用业余时间进行的技术服务报酬，而是搀杂了职务便利，不应认定为正当收入。

    三、我国公众对反腐败的规范意识和认同感

    笔者认为，对“两利用”的定罪问题，还必须考虑我国的社会现实，考虑公众的规范意识和刑法认同感，以寻求法律解释的合理性。从公众对刑法的认同感来考虑，大部分人都认为，刑法对受贿罪打击锋芒的落点应该是那些纯粹“卖权”，严重玷污公职人员廉洁性的贪官污吏，对于确实拥有一定技术，并且将技术加以运用，并创造财富的人，即便收取好处，也似乎“合乎情理”，尚在公众对现阶段腐败的容忍范围之内。只有严格将两类程度不同的

收取财物的行为区分开来，并采用不同的手段加以打击，以此为基础得出的判决结论才是公众可以接受的，才符合一般国民的规范意识，才可以充分发挥我国惩办与宽大相结合的刑事政策的作用，公众才会更加有效地配合打击和预防犯罪，否则，公众对此类案件被告人产生同情感，对国家的刑事政策产生怀疑，使刑法在保护公众合法利益和调整公众行为规范的过程中遇到障碍。

《“两利用”能否认定为受贿》