谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析

规划局履行法定职责有无法律依据？
以上论证从法理角度证明了开发公司的行为系违反《规划法》的“违法建设行为”，根据规定规划局对“违法建设行为”是负有查处义务的。不过此处的“义务”仅仅是一种抽象的法律概念，不能将其与行政主体的法定义务混为一谈。法定义务是指行政主体在实际行政活动中应当要履行的具体义务，其特征为该义务必须要在相关行政法律规范的法律条文中有所体现。所以原告起诉要求规划局履行行政职责，应有具体的法律条款为依据，否则其起诉理由依然无法成立。因为本案系行政案件，而非民商案件，前者定案的证据标准远比后者要严格，通过法理分析得出的这一结论不足以给本案定性。
在《规划法》中，我们确实找不到规划局的这一法定义务，但在《江苏规划办法》中，这一义务却是客观存在的，只是在法律条文中体现得不太明确而已。该办法第三十八条规定：规划部门对于五项违法建设行为应予查处，其中一至四项违法行为所指对象均系新建筑，其行为性质为管理相对方用积极的方式故意违反规划规定以完成新工程项目的建设（如在未取得规划许可证或该证失效等情况下违规进行建设的行为）。而本案的配电房属于旧建筑，开发公司未将其拆除的行为与上述任何一项违法情形都不相符，该行为性质为管理相对方以消极的方式阻碍规划方案的实施。笔者认为，“违法建设行为”既可由积极的行为方式构成，也可由消极的行为方式构成，尽管本案中开发公司的行为其行为方式较为特殊，但究其本质仍应属于“违法建设行为”。因为城市建设有建就必有拆，新建项目怎么建固然应符合规划要求，但旧房若不拆除新房永远只能是空中楼阁。而且类似配电房这样应拆而未拆的旧房还可能由其它的一些客观原因而形成，如因开发公司资金不足或公司被依法注销等原因。此类情况在现实生活中发生的概率虽然较小，但在理论上我们无法完全将其排除，若规划部门对此放任不管，那么这些产权证已被注销的旧建筑将会长久存在，这样的建筑难道不属于违章建筑吗？
可见，《江苏规划办法》第三十八条第一至四项规定涵盖不了现实生活中的诸多“违法建设行为”，针对实践中“违法建设行为”的多样性、复杂性及不可预见性，该条款增加了第五项规定：规划部门对于“其它违反城市规划进行建设的”行为也应查处。笔者认为，本案中开发公司的行为应归类为“其它违法建设行为”，规划局对开发公司的这一违法行为理应进行查处，所以此项规定正是判定本案被告负有行政作为义务的直接法律依据。这一兜底条款从其文字表述内容来看确实不很明确，甚至可以用“模糊”来形容，但在具体适用时，其法律效力却毋庸置疑，这是立法上有意采用“模糊技术”而产生的一种神奇效果。
此外探讨本案时不可避免地要提到《镇江规划规定》，该规定第七十三条列举了“违法建设行为”的九项情形，其中第五项规定：“临时性建设工程逾期未拆除或建设用地范围内应当拆除的建设到期未拆除的”属于“严重影响城市规划的情形”，规划部门应予查处。依照此规定，配电房当属违章建筑无疑，这一规定也是原告起诉时援引的直接法律依据。不过由于镇江市不属于经过国务院批准的较大的市，并无制定地方性行政规章的立法权限（江苏省内仅南京、苏州、无锡、徐州等四城市有此立法权），故其制订的《镇江规划规定》不能作为法院审理行政案件时的参照依据。但该规定第七十三条第五项的内容不仅对于解决实际问题具有积极的意义，而且与《规划法》及《江苏规划办法》的立法精神也相一致，所以它在帮助我们理解“违法建设行为”的丰富内涵时不无裨益。
以上论述证明，本案被告规划局对于配电房这一违章建筑负有责令开发公司限期拆除的行政职责，由于行政权属于法定权，具有不可自由处置性，亦不能自由转让[5]，所以规划局怠于履行其法定职责的行为构成了行政不作为行为。

[1]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第58-59页。
[2]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第60页。
[3]强雨、周刚：《构建我国行政公益诉讼的理论思考》，载《人民司法》，2002年第9期，第56页。
[4]戴建志：《关于审理不履行法定职责行政诉讼案件的对话》，载《人民司法》，2002年第10期，第19页。
[5]杨解军：《论契约在行政法中的引入》，载《中国法学》，2002年第2期，第95页。

《谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析(第2页)》